[로이슈 전용모 기자] 울산지법 제1행정부(재판장 이수영 부장판사·이태희·장성신)는 2022년 6월 9일 집합금지명령 처분 취소청구소송에서 '피고(울산 남구청장)가 2021.4.15. 원고에 대하여 한 집합금지 14일의 처분을 취소한다'고 원고(음식점 운영)의 청구를 인용했다(2021구합7574). 소송비용은 피고가 부담한다.

재판부는 피고가 원고에 대하여 이 사건 별표에 따라 경고조치를 하는 것 외에 추가로 이 사건 고시에 근거하여 경고조치보다 더 중한 이 사건 처분을 한 것은 상위법령의 위임이 없거나 상위법령에 위반되어 위법하다고 판단했다.

피고는 2021년 3월 22일 울산시 남구보건소로부터 대구 수성구에 거주하는 코로나19 확진자가 2021년 3월 19일 이 사건 음식점에 방문했으나 그 사실이 수기출입명부에 누락되어 있다는 사실 등을 통보받고, 2021년 3월 23일 이 사건 음식점을 방문·점검하여 2021년 3월 19일자 수기출입명부에 위 확진자의 정보가 누락되어 있고, 이 사건 음식점 이용자 중 50여명의 정보가 수기출입명부에 기재되지 않는 사실을 확인했다.

피고는 2021년 3월 30일 다시 이 사건 음식점을 방문해 판매수량 대조, 원고와의 문답 등을 통해 출입명부 미작성자 50여 명 중 포장·배달 이용자를 제외한 출입명부 미기재 인원을 약 10명으로 확정했다.

피고는 위 조사결과를 근거로 2021년 4월 1일 ‘2021. 3. 19. 이용자 약 10명의 정보가 수기출입 명부에 기재되지 않아 출입자 명부 관리를 위반했음을 이유로 2주의 집합금지명령을 하겠다는 사전통지를 한 후, 2021년 4월 15일 ‘감염병예방법 제49조 제1항 제2호, 제2호의2 및 이 사건 고시’를 근거법령으로 하여 집합금지명령(2주, 2021. 4. 26.~ 5. 9. 이하 ‘이 사건 처분’)을 했다.

피고는 2021년 5월 3일 원고에게 이 사건 위반행위를 이유로 ‘감염병예방법 제49조 제1항 제2호의2, 제83조 제2항, 같은 법 시행령 제33조’을 근거로 150만 원의 과태료 부과처분을 했고, 2021년 6월 4일 ‘감염병예방법 제49조 제1항 제2호의2, 제3항, 같은 법 시행규칙 제42조’를 근거로 경고처분을 했다.

감염병예방법 제49조(감염병의 예방조치) 제1항 제2호의2(감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자ㆍ운영자 및 이용자 등에 대하여 출입자 명단 작성, 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명하는 것),

그러자 원고는 피고를 상대로 집합금지명령 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기했다.

원고는 "이 사건 위반행위에 대하여 감염병예방법 제49조 제3항 및 같은 법 시행규칙 제42조 제1항 별표10에 따라 방역지침 1차 위반시에는 ‘경고처분’을 하도록 정해져 있음에도, 피고가 원고에 대하여 이 사건 고시에 따라 이 사건 처분을 한 것은 상위법 우선의 원칙을 위반했고, 또한 피고가 적발 당일 또는 익일에 곧바로 이 사건 처분을 했다면 피고의 영업적 손실을 최소화할 수 있었음에도 그러한 고려 없이 상당한 시일이 경과한 후에 이 사건 처분을 했으므로 절차적 정당성이 결여됐고, 비례원칙과 과잉금지원칙을 위반한 것이므로, 이 사건 처분은 위법하다"고 주장했다.

이에 대해 재판부는 감염병예방법 제49조 제1항 제2호나 제2호의2는 이 사건 처분의 적법한 근거 법령이 될 수 없고, 이 사건 고시 중 이 사건 처분의 근거가 된 부분은 위 감염병예방법 제49조 제1항 또는 제3항에 위반되어 효력이 없으므로, 결국 이 사건 처분은 법령상 근거가 없어 위법하다고 판단했다.

이 사건 위반행위는 감염병예방법 제49조(감염병의 예방조치) 제1항 제2호의2(감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자ㆍ운영자 및 이용자 등에 대하여 출입자 명단 작성, 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명하는 것)에 규정된 출입자 명단작성에 관한 방역지침을 위반한 행위이다.

피고가 이 사건 처분의 근거로 들고 있는 감염병예방법 제49조 제1항 제2호는 ‘시·도시사 등은 감염병을 예방하기 위하여 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다’고 규정하고 있다. 위 규정은 그 문언 그대로 어떠한 흥행, 집회, 제례 등 여러 사람의 집합을 제한·금지하는 조치를 통해 해당 장소에 집합한 사람들 간 감염병의 전파를 막는 데 그 취지가 있고, 체계상 시·도지사 등이 취할 수 있는 다른 조치 중 하나인 제2호의2(방역지침 준수명령)와 병렬적이고 대등한 관계에 있다

이 사건 처분은 비록 이 사건 음식점에 여러 사람이 집합하는 것을 금지하는 집합금지명령의 형식을 취하고 있지만, 실질적으로는 이 사건 위반행위를 이유로 이 사건 음식점의 관리자인 원고만을 대상으로 하여 발한 제재적·징벌적 성격의 처분이다. 감염병을 예방하기 위하여 필요한 방역조치 중의 하나에 불과한 감염병예방법 제49조 제1항 제2호는 위에서 본 바와 같은 체계상 제2호의2에 따라 발령된 방역지침 위반에 대한 제재조치의 근거조항이 될 수 없다.

감염병예방법 제49조 제3항에서 “구청장 등은 제49조 제1항 제2호의2의 조치를 따르지 아니한 관리자·운영자에게 해당 장소나 시설의 폐쇄를 명하거나 3개월 이내의 기간을 정하여 운영의 중단을 명할 수 있다.”고 규정하고, 제49조 제5항에서 “제3항에 따른 행정처분의 기준은 그 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정한다”고 규정하고 있으며, 위 규정의 위임에 따라 구 감염병예방법 시행 규칙(2021. 5. 24. 부령 제799호로 개정되기 전의 것)은 제42조 제1항 [별표10] 2.개별기준 가항(이하 ‘이 사건 별표’라 한다)에서 출입자 명단 작성 등의 방역지침을 1차 위반한 경우 '경고조치'를 하도록 규정하고 있다.

즉, 위와 같이 감염병예방법이 보건복지부장관에게 그 처분의 기준을 위임하고 있는바, 울산광역시장은 이 사건 위반행위에 대한 제재처분의 기준을 고시 등으로 정할 수 없으므로, 피고가 원고에 대하여 이 사건 별표에 따라 경고조치를 하는 것 외에 추가로 이 사건 고시에 근거하여 경고조치보다 더 중한 이 사건 처분을 한 것은 상위법령의 위임이 없거나 상위법령에 위반되어 위법하다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr