[로이슈 김도현 인턴 기자] 서울고등법원은 학교가 2004학년도부터 2009학년도까지 모집단위별 신입생 초과모집, 모집정지 등 처분 시에 수익적 행정처분의 경우에는 행정입법이 미비한 경우에도 모법의 규정과 취지를 고려하여 처분을 할 수 있다고 볼 여지가 있으나, 침익적 행정처분의 경우에는 위반행위가 아무리 중하더라도 미완성의 법령에 근거해 제재처분을 할 수 없는 점을 고려해 2012년 3월 2일, 이전에 발생한 위반행위에 대해 구 고등교육법 제60조 제2항의 규정만으로 모집정지 등 처분을 할 수는 없으므로, 이 부분 처분은 위법하다며 항소기각 판결을 내렸다.
서울고등법원제 7행정부 지난해 7월 6일, 이같이 선고했다.

사안의 개요는 피고(교육부장관)는 원고(학교법인)가 2004학년도부터 2009학년도까지 모집단위별 신입생 1074명을 초과모집하였음을 이유로 2020년 11월 11일 모집정지 등 처분을 했다.

이에대한 법률적 쟁점은 미완성의 법령에 근거한 제재처분이 가능한지다.

법원의 판단은 구 고등교육법(2020년 10월 20일 법률 제17492호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제60조 제2항은 “교육부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 학교의 학생정원 감축, 학과 폐지 또는 학생 모집정지 등의 조치를 할 수 있다”고 규정하고, 구 고등교육법 시행령(2022년 2월 28일. 대통령령 제32507호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제71조의2 및의 위 제60조 제2항에 따른 학생정원 감축 등 행정처분의 세부기준을 정한다.

그런데 법령 등 위반행위에 대하여 행정상 제재처분을 하려면 달리 특별한 규정이 없는 이상 위반행위 당시 시행되던 법령에 따라야 하는데(대법원 2022두57381 판결 등 참조), 위 구 고등교육법 시행령 제71조의2 는 2012년 3월 2일 신설돼 같은 날 시행됐고, 부칙에 의하면 그 전의 위반행위에 대하여는 종전의 예에 따르도록 되어 있으므로, 위 신설 시행령은 과거의 위반행위에 대하여 소급적용되지 않는다.
. 나아가 침익적 행정처분은 국민의 권익 보호를 위하여 근거가 되는 행정법규를 엄격하게 해석·적용하여야 할 뿐만 아니라 그 이전에 근거규정 자체가 명확하게 완비되어 있어야 하는 점, 제재처분 기준이 대통령령인 시행령의 형식으로 규정되어 있는 경우 대외적으로 국민과 법원을 구속하는 법규명령에 해당하므로, 법이 제재처분의 구체적인 세부기준을 대통령령에 위임하고 있음에도 그에 관한 대통령령이 마련되지 않았다면 해당 법령은 아직 완성되지 않은 상태인 점 , 수익적 행정처분의 경우에는 행정입법이 미비한 경우에도 모법의 규정과 취지를 고려해 처분을 할 수 있다고 볼 여지가 있으나, 침익적 행정처분의 경우에는 위반행위가 아무리 중하더라도 미완성의 법령에 근거하여 제재처분을 할 수 없는 점을 고려하면, 지난 2012년 3월 2 일이전에 발생한 위반행위에 대하여 구 고등교육법 제60조 제2항의 규정만으로 모집정지 등 처분을 할 수는 없으므로, 이 부분 처분은 위법하다며 서울고등법원은 항소기각 판결을 내렸다.

김도현 로이슈(lawissue) 인턴 기자 ronaldo0763@naver.com