이후 E는 2020년 11월 4일 오후 7시 클럽 내에서, 질책을 들은 뒤 다시 찾아와 “내가 눈을 어떻게 떴냐”라며 항의하는 피해자의 멱살을 잡아당기면서 다리를 걸어 넘어뜨리려고 하고, 출입문 밖 복도로 밀고 나간 후 몸통을 양팔로 꽉 껴안아 들어 올려 바닥에 세게 넘어뜨린 후 목을 조르거나 눌렀다.
피고인은 E와 피해자가 몸싸움하던 것을 지켜보던 중 피해자가 왼손을 주머니에 넣어 휴대용 녹음기를 꺼내어 움켜쥐자 피해자의 왼손을 잡아 쥐고 있는 주먹을 강제로 펴게 했다.
이로써 피고인과 E는 동시에 피해자를 폭행해 피해자에게 약 4주간의 치료가 필요한 좌 제4수지 중위지골 골절을 가했다.
원심(서울북부지방법원 2023. 7. 13. 선고 2023노59판결)은 피고인이 피해자에게 상해를 가했음은 물론 그 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 보아, 이와 달리 그 오인에 정당한 이유가 있다고 보아 무죄를 선고한 1심 판결(서울북부지방법원 2022.12.21.선고 2022고단2161)을 파기하고 피고인에 대해 유죄 판결(벌금 200만 원)을 선고했다.
E와 피해자는 외형상 신체적 차이가 크지 않고 피해자도 클럽에 다닌 경험이 있어 상당한 정도의 물리력을 행사할 수 있는 능력이 있었고, E와 피해자 사이의 몸싸움은 일시적·우발적으로 발생한 것이라기보다는 피해자가 E에 대한 항의 내지 보복의 감정을 가진 상태에서 계획적·의도적으로 다시 찾아옴에 따라 발생한 것으로 볼 수 있다고 판단했다.
피고인은 코치로서 관장과 회원 사이의 시비를 말리거나 더 커지는 것을 막아야 하는 위치에 있어 피고인의 입장에서는 둘 사이의 몸싸움이 격화 되는 과정에서 피해자가 왼손을 주머니에 넣어 특정한 물건을 움켜쥔 채 꺼내는 것을 목격하고서, 이를 피해자가 상대방의 생명·신체에 위해를 가하려는 것으로 충분히 오인할 만한 객관적인 정황이 있었던 것으로 보인다.
피고인의 수사기관부터 원심 법정에 이르기까지 일관된 진술도 ‘피해자가 호신용 작은 도구 같은 흉기를 꺼내는 것으로 오인하여 이를 확인하려고 했다.’는 취지이고, 피해자 역시 수사과정에서 ‘피고인이 상해를 입힐 의도가 있었다고 생각하지는 않는다. 내가 쥐고 있던 물건이 무엇인지 확인하기 위해서였다고 생각한다.’라고 같은 취지로 진술했다.
실제로 피해자가 가지고 있었던 ‘휴대용 녹음기’와 피고인이 착각했다고 주장하는 ‘호신용 작은 도구’는 크기·길이 등 외형상 큰 차이가 없어 이를 쥔 상태의 주먹이나 손 모양만으로는 양자를 구별하는 것이 쉽지 않았으므로, 당시 피고인은 피해자의 주먹이나 손 모양만으로 그가 움켜쥔 물건이 무엇인지조차 알기 어려웠던 것으로 보인다.
수사기관도 이러한 정황을 모두 고려했기에 원심에서 공소장을 변경하기 전까지 공소사실에 피고인이 한 행위의 이유·동기에 관해 ‘위험한 물건으로 착각하여 빼앗기 위하여’라고 기재했는데, 이러한 수사기관의 인식이야말로 당시 상황에 대한 객관적 평가이자 피고인이 피해자의 행동을 오인함에 정당한 이유가 있었음을 뒷받침하는 사정에 해당하고, 제1심이 피고인의 행위에 위법성이 없다고 판단한 주된 이유이기도 하다.
비록 원심에서 공소장변경을 통해 이 부분 기재(‘위험한 물건으로 착각하여 빼앗기 위하여’)를 공소사실에서 삭제했다고 하여 수사기관의 당초 인식 및 평가가 소급하여 달라질 수 없음에도, 원심이 마치 그 삭제만으로 처음부터 그러한 사정이 존재하지 않았던 것처럼 ‘피고인이 피해자의 손에 있는 물건이 흉기라고 오인할만한 별다른 정황도 보이지 않는다.‘라고 단정한 것은 형사재판에서 범죄사실에 대한 증명 및 유죄 인정의 첫 걸음에 해당하는 것이자 검사에게 증명책임과 작성권한이 있는 공소사실 내지 그 경정 혹은 변경의 의미에 대한 올바른 평가라고 보기도 어렵다.
그럼에도 원심은 피고인이 공소사실 기재 행위 당시 죄가 되지 않는 것으로 오인한 것에 대해 ‘정당한 이유’를 부정하여 공소사실을 유죄로 판단했는데, 이러한 원심의 판단에는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오, 정당한 이유의 존부에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다며 파기환송했다.
전용모 로이슈 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
