하지만 피고인의 이 사건 행위가 증거위조죄의 '위조'에 해당한다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다고 판단했다.
◇형법 제155조 제1항은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자를 처벌하고 있고, 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 참조). 그러나 사실의 증명을 위해 작성된 문서가 그 사실에 관한 내용이나 작성명의 등에 아무런 허위가 없다면 ‘증거위조’에 해당한다고 볼 수 없다. 가사 사실증명에 관한 문서가 형사사건 또는 징계사건에서 허위의 주장에 관한 증거로 제출되어 그 주장을 뒷받침하게 되더라도 마찬가지이다.
제출된 증거방법의 증거가치를 평가하고 이를 기초로 사실관계를 확정할 권한과 의무는 법원에 있기 때문이다. 따라서 피고인이 제출한 이 사건 입금확인증이 해당 금원을 H사 측에 모두 반환했다는 허위의 주장 사실을 증명하기 위해 만들어진 것이라 하더라도 그 자체에 허위가 없는 이상 이를 허위의 주장과 관련지어 ‘허위의 증거’에 해당한다고 볼 수는 없다고 판단했다.
비록 피고인이 김◇◇ 명의 은행 계좌에서 H사 명의 은행 계좌에 금원을 송금하고 다시 되돌려 받는 행위를 반복한 후 그 중 송금자료만을 발급받아 이를 3억 5000만 원을 변제하였다는 허위 주장과 함께 법원에 제출한 행위는 형법상 증거위조죄의 보호법익인 사법기능을 저해할 위험성이 있다. 그러나 피고인이 제출한 입금확인증 등은 금융기관이 금융거래에 관한 사실을 증명하기 위해 작성한 문서로서 그 내용이나 작성명의 등에 아무런 허위가 없는 이상 이를 증거의 ‘위조’에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 ‘위조한 증거를 사용’한 행위에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단했다.
김OO은 완주군에서 발주하는 공사를 H회사가 수주하도록 공무원 등을 상대로 알선 또는 청탁을 하고 2015년 7월경부터 2016년 2월경까지 H측으로부터 합계 3억5600만 원 상당을 수수했다는 혐의(변호사법위반)로 구속기소됐다. 1심서 징역 2년 및 추징 3억5645만5210원을 선고받았다. 피고인은 항소심에서 선임됐다.
피고인은 김○○의 지인인 정○○을 통해 ‘회사 측에 연락한 결과 돈을 보내면 다시 돌려받을 수 있을 것 같다.’는 취지의 말을 전해 듣고, 정○○으로 하여금 김○○의 누나인 김◇◇에게 은행 계좌로 금원을 이체하도록 했다.
김◇◇은 2018년 5월 18일경 7,000만 원을 은행 계좌로 이체한 후 그 즉시 회사측으로부터 김◇◇ 명의 은행 계좌로 위 7,000만 원을 반환받았으며, 이어서 같은 방법으로 2018년 5월 24일 5,000만 원, 2018년 5월 30일 3,000만 원, 2018년 6월 1일 2,000만 원, 2018년 6월 7일 6,000만 원, 2018년 6월 14일 7,000만 원, 2018년 6월 26일 2,000만 원, 2018년 6월 29일 3,000만 원을 각 은행 계좌로 입금한 후 그 즉시 김◇◇ 명의 은행 계좌로 반환받아 그 무렵 위와 같이 허위로 만든 입금자료를 피고인에게 팩스로 송부했다.
이에 피고인은 위와 같이 회사 측에 반환한 금원이 전혀 없음에도 김○○이 회사측으로부터 받은 3억 5000만 원을 회사 측에 모두 반환했다며 2018년 6월 20일경 김○○의 항소심 재판부에 위와 같이 김◇◇으로부터 받은 종합전표 1장, 입금확인증 5장(반환금 합계 3억 원)을 제출하고, 이어서 2018년 6월 25일 같은 재판부에 김○○이 수수한 알선 대가를 전액 반환했으니 감형을 받아야 한다는 취지의 주장이 기재된 변론요지서를 제출했으며, 2018년 7월 2일경 같은 재판부에 입금확인증 2장(반환금 합계 5,000만 원)을 추가로 제출했다.
1심(전주지방법원 2019. 6. 12. 선고 2018고단2567 판결/오명희 판사)은 증거위조, 위조증거사용 혐의로 기소된 피고인에게 징역 10월을 선고했다.
피고인은 법리오해, 사실오인, 양형부당으로 검사는 양형부당으로 쌍방 항소했다.
피고인은 "① 증거위조죄의 객체인 증거는 ‘형벌권의 유무‘를 확인하는 데에 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하므로, 양형자료 또는 정상참작자료에 불과한 이 사건 입금확인증, 종합전표는 증거위조죄의 객체인 ‘증거’에 해당하지 않는다. ② 이 사건 입금확인증, 종합전표에 기재된 일시에 기재 금액이 실제로 송금되었고, 피고인이 위 자료를 변경하지 않은 이상 위 증거들에는 허위의 사실이 없다. 피고인이 이를 이용하여 허위주장을 하였다고 할 수는 있어도 증거를 위조하였다고 할 수는 없다. 따라서 피고인에게는 증거위조의 범의가 없고, 피고인의 행위가 형법 제155조 제1항에서 규정하고 있는 증거위조 및 위조증거 행사의 구성요건에 해당하지 않는다. 그럼에도 증거위조죄를 인정한 원심판결은 명확성의 원칙 및 죄형법정주의에 반하여 법리를 오해한 잘못이 있다"고 주장했다.
이어 "김○○과 정○○이 이 사건 범행을 주도했고 피고인은 이 사건에 있어서 주도적이거나 지배적인 위치에 있지 않았다. 그럼에도 불구하고 피고인을 이 사건 주범으로 인정하여 유죄를 선고한 1심 판결에는 사실오인의 잘못이 있다"고 했다.
원심(2심 전주지방법원 2020. 1. 30. 선고 2019노792 판결/제2형사부 재판장 박정대 부장판사)는 검사와 피고인의 항소를 모두 기각해 1심을 유지했다.
피고인은 대법원에 상고했다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
