대법원은 원심에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 전파가능성 내지 공연성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 원심을 수긍했다.
대법원은 피고인이 이 사건 문자메시지 등을 보낸 상대방 중 A는 피해자의 지인으로 알고 지낸지 20년이 넘었고 피해자를 피고인에게 소개시켜 주기도 한 사실, B는 피해자의 친구로 알고 지낸지 10년이 넘었고 당시도 같은 업종에 종사하며 어울렸던 사실, 이 사건 문자메시지 등은 지극히 사적인 내용으로 피해자와 친밀한 관계에 있던 A, B는 이 사건 문자메시지 등의 내용이 허위라고 생각하여 다른 사람에게 말하지 않은 사실을 알 수 있다고 했다.
피고인은 피해자와 교제하던 사이다. 피고인은 2016년 1월 25일경 자신의 휴대전화를 이용해 '어떻게 저한테 술집다니는 여자를 소개시켜주고(중간생략)...' 피해자의 지인 A에게 인터넷 사이트에서 나체의 남녀가 성행위를 하는 모습이 담긴 음란동영상을 캡처한 사진을 전송하면서 위 동영상속의 여성이 피해자라는 취지의 문자메시지를 함께 전송했다.
또 피고인은 2016년 2월 13일경 피해자의 지인 B에게 "○○파일에 전화해서 그동영상 내려 달라해라 너는 아니라지만 너분명히 맞으니 앞으로 너삶을 위해서라도 바꿔라 너 새로 만나는사람이 혹보게되면 그러니까 (이하 생략)”라는 내용의 문자메시지를 전송했다.
1심(서울북부지방법원 2017. 9. 14. 선고 2016고정2394 판결)은 정보통신망이용촉진및정보보호등에 관한법률위반(명예훼손), 명예훼손 혐의로 기소된 피고인에게 벌금 200만 원을 선고했다.
이 사건 공소사실 중 명예훼손(대화 상대방: C)의 점은 무죄로 판단했다. 공소사실에 부합하는 증거로는 C로부터 위와 같은 말을 전해들었다는 피해자의 진술이 유일하고, 정작 당사자인 C는 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 진술, 출석 기타 이 사건에 관여하는 것을 일체 거부하고 있다. 사정이 위와 같다면, 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1심은 피고인이 보낸 문자메시지 등의 내용은 피해자가 소위 ‘꽃뱀’이라거나 피해자가 등장하는 음란동영상이 존재한다는 등의 자극적인 소재들로 이루어져 있어 제3자에게 전파될 위험이 매우 크다. 문자메시지 등을 받아본 A, B는 피해자의 지인들이기는 하나, 피해자의 가족이나 피해자와 경제적 이해관계 등을 같이하는 자들은 아니므로, 위와 같은 문자메시지 등의 내용을 자신의 지인들과 공유할 가능성이 충분히 있다고 보인다고 판단했다.
피고인(사실오인내지 법리오해)과 검사(무죄부분에 대한 사실오인 내지 심리미진)는 쌍방 항소했다.
원심은 ① 피고인은 2015년 말경 피해자와 사귀다 헤어진 후 피해자가 자신과의 전화연락 등을 피하고 나중에는 전화번호까지 바꾸어 연락할 수 없게 되자, 자신에게 피해자를 소개해 준 A와 피해자의 친구인 B에게 이 사건 각 문자메시지 등을 보낸 점, ② A, B는 모두 피해자와 오래전부터 알고 지내던 사이로서 친밀한 관계에 있었던 것으로 보이며, 더욱이 A는 피해자에게 피고인을 소개해주기도 했던 점, ③ 피고인이 A에게 보낸 문자메시지 내용은, 피해자가 과거 유부남 등 다른 남자들로부터 생활비를 받아왔으며 평소 소위 호스트바에 다니면서 문란하게 살았다면서 피해자에 대해 비난하는 동시에, 자신에게 위와 같은 피해자를 소개해 준 A에 대해 비난하는 취지로 보이는 점, ④ 피고인이 B에게 보낸 문자메시지는, 피고인이 피해자에게 하고 싶은 말을 B를 통해 전달하는 형식을 취하고 있을 뿐만 아니라 실제 B는 피고인으로부터 받은 위 문자메시지를 그대로 피해자에게 전달했던 점(증거기록 77쪽), ⑤ 해당 문자메시지 내용이 매우 자극적인 소재들로 이루어져 있기는 하지만, A와 B가 그 내용을 사실로 믿었다고 볼 만한 자료는 전혀 없고 오히려 A, B의 경찰 진술에 따르면 사실무근으로 말도 안 되는 소리로 생각했고 피해자 외 다른 사람에게 말한 적도 없다는 것인 점 등을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 A, B에게 적시한 사실이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 봤다.
◇명예훼손죄 등의 구성요건으로서 공연성은 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미하고, 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에도 공연성이 인정된다. 개별적인 소수에 대한 발언을 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성을 이유로 공연성을 인정하기 위해서는 막연히 전파될 가능성이 있다는 것만으로 부족하고, 고도의 가능성 내지 개연성이 필요하며, 이에 대한 검사의 엄격한 증명을 요한다. 특히 발언 상대방이 발언자나 피해자의 배우자, 친척, 친구 등 사적으로 친밀한 관계에 있는 경우에는 그러한 관계로 인하여 비밀의 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 경우로서 공연성이 부정되고, 공연성을 인정하기 위해서는 그러한 관계에도 불구하고 불특정 또는 다수인에게 전파될 수 있다고 볼 만한 특별한 사정이 존재하여야 한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 참조).
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
