[로이슈 전용모 기자] 헌법재판소(재판장 유남석, 재판관 이선애·이석태·이은애·이종석·이영진·김기영·문형배·이미선)는 2020년 9월 24일 재판관 전원일치 의견으로, ① 변호사시험응시기회를 법학전문대학원 석사학위를 취득한 달의 말일부터(석사학위 취득예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터) '5년 내 5회'로 한 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항에 대한 일부청구인들의 헌법소원심판청구를 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구에 대해서는 위 조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 이유로 기각했으며, ② 병역의무의 이행만을 위 응시한도의 예외로 인정한 구 변호사시험법
(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항에 대한 청구인들의 심판청구를 부적합하다며 모두 각하했다.

사건은 2018헌마739, 2018헌마1051(병합) 변호사시험법 제7조 제1항 등 위헌확인, 2018헌마975(병합) 변호사시험법 제7조 제1항 위헌확인.

청구인들은 2018년 7월 17일 변호사시험의 응시를 5년 내에 5회로만 제한한 변호사시험법 제7조 제1항 및 병역의무 이행기간만을 응시기간의 예외로 정한 같은 조 제2항이 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구했다.

이 사건 한도조항에 대한 청구인 2명의 심판청구는 현재성 요건을 갖추지 못해, 청구인 1명의 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추지 못해, 청구인 3명의 심판청구는 청구기간을 경과하여 각 부적법하다. 이 사건 한도조항에 대한 나머지 청구인들의 심판청구는 적법하다.

이 사건 예외조항에 대한 청구인 5명의 심판청구는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하고, 청구인 12명의 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추었다고 볼 수 없어 부적법하다. 이 사건 예외조항에 대한 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하다.
(선례) 헌법재판소는 2016년 9월 29일 2016헌마47 결정 및 2018년 3월 29일 2017헌마387등 결정에서, 변호사시험의 응시를 ‘5년 내 5회’로 제한한 이 사건 한도조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단했다.

청구인들은 이 사건 한도조항은 변호사시험이 순수한 자격시험임을 전제로 입법된 것인데, 변호사시험이 실질적으로 정원제 선발시험으로 변질되어 운용되고 있으므로, 선례를 변경할 사정변경이 발생하였다는 취지로 주장한다. 그러나 청구인들의 이러한 주장은 변호사시험 합격자 수 및 합격률 등에 관한 것으로 이는 헌법재판소의 위 선례 결정 당시 이미 고려된 것이고, 또한 위 결정이 있었던 후의 법학전문대학원 입학자 대비 변호사시험 누적합격률도 위 결정의 예측의 범위에서 벗어나는 것으로 보이지 않는다. 따라서 청구인들이 주장하는 바와 같은 사정변경이 있다고볼 수 없다.

그렇다면 이 사건 한도조항에 대한 선례의 판시 이유는 여전히 타당하고, 이사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없다.

(청구인들의 주장)

-2018헌마739
(1) 심판대상조항들로 인한 기본권침해의 사실을 안 날은 5년의 응시기간 내에 응시할 수 있는 마지막 변호사시험의 합격자 발표가 있은 날이라고 보아야 한다.

(2) 이 사건 한도조항은 단지 법학전문대학원을 졸업하였다는 사실만으로 응시제한의 기간을 진행시키고, 이로써 위 기간을 경과하면 법학전문대학원 졸업자의 변호사시험 응시기회는 절대적‧영구적으로 차단된다. 또한 이 사건 예외조항은 병역의무이행 외에는 응시제한의 예외를 전혀 두지 않고 있으므로, 심판대상조항들은 청구인들의 직업의 자유, 공무담임권, 자기결정권, 평등권 등을 침해하고, 헌법 제36조 제1항에도 위반된다.

(3) 이 사건 한도조항은 변호사시험이 순수자격시험임을 전제로 입법되었으나, 현재 변호사시험은 자격시험이 아닌 정원제 선발시험으로 변질되어 운용되고 있으므로, 이 사건 한도조항이 직업선택의 자유 등을 침해하지 않는다고 본 헌법재판소 선례는 변경되어야 한다.

-2018헌마975

(1) 이 사건 예외조항에 대한 심판청구에 있어, 청구기간의 기산점을 변호사시험접수기간 마지막날 또는 변호사시험 시행일 첫날이라고 보는 것은 불가능을 강제한것으로 부당하다. 심판대상조항들에 대한 청구기간의 기산점은 ‘5년 내 5회’ 동안 변호사시험에 합격하지 못한 후 그 다음 변호사시험의 접수 공고가 있을 때라고 보아야 한다

(2) 이 사건 한도조항은 단지 법학전문대학원을 졸업하였다는 사실만으로 응시제한의 기간을 진행시키고, 이로써 위 기간을 경과하면 법학전문대학원 졸업자의 변호사시험 응시기회를 절대적‧영구적으로 차단한다. 이 사건 한도조항은 청구인의 직업의 자유뿐만 아니라 공무담임권, 일반적 행동자유권, 평등권을 침해하고, 이 사건 한도조항이 직업의 자유를 침해하지 않는다고 판단한 헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등결정 및 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등 결정의 이유는 타당하지 않다.

(3) 이 사건 예외조항은 법학전문대학원 졸업 이전에 병역의무를 이행한 사람과 법학전문대학원 졸업 이후에 병역의무를 이행한 사람을 합리적 사유 없이 차별함으로써, 평등권을 침해한다.

-2018헌마1051

이 사건 한도조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유, 공무담임권,인격권, 자기결정권, 일반적 행동자유권 등을 침해한다. 이 사건 예외조항은 질병을 응시제한의 예외사유로 규정하지 않음으로써, 청구인의 직업의 자유 및 평등권 등을 침해한다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr