[로이슈 전용모 기자] 대법원(재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 안철상)은 2020년 8월 27일 피고인들에 대한 사기등 사건에서 가상화폐 거래소 운영자인 피고인들이 거래소에서 사용 중인 가상화폐 거래시스템상 차명계정에 허위의 원화 포인트 등을 입력한 행위는 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’에 해당한다고 보아, 상고를 기각해 이를 유죄로 인정한 원심판결을 확정했다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도1294 전원합의체 판결).

원심의 판단에 사전자기록등 위작죄에서의 사무처리를 그르치게 할 목적, 타인 및 위작에 관한 법리를 오해한 위법이 없다고 수긍했다.

피고인들(4명)은 가상화폐 거래소를 운영하는 주식회사 K의 대표이사 내지 사내이사이다.

피고인들은 K 거래소에서 사용 중인 가상화폐 거래시스템에 차명계정을 생성하고, 차명계정에 허위의 원화 포인트 등을 각 입력하여 위작하고, 이를 위 거래시스템상 표시하여 이를 각 행사했다.

피고인들은 사기, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상배임, 위찾사전자기록등행사, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사, 상법위반, 사전자기록등위작방조, 위작사전자기록등행사방조 혐의로 재판에 넘겨졌다. 제1심과 원심은 유죄를 선고했다.

1심(2018고합181)인 서울남부지법 제13형사부(재판장 안성준 부장판사, 판사 공민아, 남관모)는 2019년 1월 17일 피고인 대표이사 C에게 징역 3년과 3억4464만7589원의 추징을 선고했다. 피고인 B에게 징역 6월에 집행유예 2년, 나머지 공소사실에 대해 징역 2년을 선고했다. 피고인 K, 피고인 Y에게는 각 징역 6월에 집행유예 2년을 선고하고 각 120시간의 사회봉사를 명했다.

1심은 피고인들이 회사 가상화폐 거래시스템에 가공계정을 생성한 후, 실제로는 그 포인트에 상응하는 입금이나 채권적 권리가 없는데도 위 계정에 가상화폐 포인트 및 KRW 포인트를 입력한 것은 허위 전자정보를 입력한 것이고, 이는 피고인들이 권한을 남용하여 위 시스템의 설치·운영주체인 회사의 의사에 반하는 전자기록을 생성·행사한 것으로서 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록을 위작·행사한 것이다.

또 피고인들이 봇 프로그램을 이용하여 위 포인트를 시스템에서의 거래에 사용함으로써 시스템의 호가, 체결가, 주문량, 거래량 등 정보의 정확성·신뢰성에 악영향을 미친 이상, 피고인들에게 회사의 사무처리를 그르치게 할 목적도 있었던 것으로 인정할 수 있다고 판단했다.

원심(2심 2019노396)인 서울고법 제12형사부(재판장 윤종구 부장판사, 판사 오현규, 조찬영)는 2019년 7월 23일 1심판결 중 피고인 C에 대한 유죄 부분을 파기하고 징역 3년을 선고했다. 피고인 B의 항소와 검사의 피고인 B, K, Y에 대한 항소를 각 기각해 1심을 유지했다.

원심은 "이용자들이 매매대금 등을 받지 못하는 결과까지는 발생하지 않았다. 일부 횡령·배임 피해는 회복됐다. 반면 가상화폐 거래에 관한 공공의 신뢰를 훼손할 뿐만 아니라, 피고인 등의 불투명한 회사자금 관리 및 다른 거래소를 통한 가상화폐 거래에서의 손실 발생 가능성 등과 맞물려 궁극에는 이용자들에게 실제로 매매대금 등을 지급하지 못하게 될 위험성이 높은 것이고, 회사를 믿고 거래한 사람 등의 재산 안전성이 보장된다고 보기 어렵다. 피고인이 실제로 상당액의 회사 자금을 횡령하고, 회사에 이전해야 할 가상화폐를 빼돌려 은닉함으로써 회사에 손해를 가하기까지 했다"고 지적했다.

이 사건 쟁점은 사전자기록에 허위의 정보를 입력한 행위가 형법 제232조의2에서 정한 사전자기록의 ‘위작’에 해당하는지 여부다.

다수의견(8명) : 상고기각

대법원은, 2005. 6. 9. 선고 204도6132 판결을 비롯해 이미 여러 판결을 통해 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위 정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 형법 제27조의2에서 말하는 전자기록의 ‘위작’에 포함된다고 판시했다. 위 대법원 법리는 대법원 2016. 1. 10. 선고 2016도629 판결을 통해 형법 제232조의2의 사전자기록등 위작죄에서 행위의 태양으로

규정한 ‘위작’에 대해서도 마찬가지로 적용된 바 있다. 이와 같은 대법원의 법리는 아래와 같은 이유로 타당하다.

일반 국민은 형법 제20장에서 규정하고 있는 문서죄와 전자기록죄의 각 죄명에 비추어 형법 제27조의2와 제232조의2에서 정한 ‘위작’이란 ‘위조’에서의 ‘위’와 ‘허위작성’에서의 ‘작’이 결합한 단어이거나 ‘허위작성’에서 ‘위작’만을 추출한 단어로 받아들이기 쉽다. 따라서 대법원 법리에 따른 해석이 ‘위작’이란 낱말이 가지는 문언의 가능한 의미를 벗어났다거나, 피고인에게 불리한 유추해석 또는 확장해석을 한 것이라고 볼 수 없다.

1995. 12. 29. 법률 제5057호로 공포되어 1996. 7. 1.부터 시행된 형법 개정 과정을 보면 형법 제232조의2에서의 ‘위작’에 ‘허위의 전자기록을 만드는 경우’도 포함한다는 것이 입법자의 의사였음은 명확하다.

사전자기록등 위작죄가 성립하기 위해서는 ‘위작’ 이외에도 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’과 ‘권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등 특수매체기록‘이란 구성요건을 충족해야 한다. 따라서 대법원 법리에 따르더라도 처벌의 범위가 지나치게 넓어져 죄형법정주의의 원칙에 반하는 것으로 볼 수도 없다.

◇반대의견(5명)

이상의 다수의견에 대하여는 피고인들에 대한 사전자기록등위작 및 위작사전자기록등 행사 부분에 관한 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 노태악의 반대의견이 있다.

사전자기록의 ‘위작’에 이른바 유형위조는 물론 권한남용적 무형위조도 포함하는 것은 ‘위작’이라는 사전적 의미에 맞지 않고, 유형위조와 무형위조를 엄격히 구분하고 있는 우리 형법의 체계에서 일반인이 예견하기 어려운 해석이어서 받아들이기 어려우므로, 형법 제232조의2에서의 ‘위작’이란 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작성하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위정보를 입력하는 경우만을 의미한다고 해석하여야 한다는 취지다.

또한 대표이사가 당해 회사가 설치·운영하는 시스템의 전자기록에 허위의 정보를 입력한 것은 회사의 의사에 기한 회사의 행위로서 시스템 설치·운영 주체인 회사의 의사에 반한다고 할 수 없어 권한남용 행위에 해당한다고 보기도 어렵다는 취지다.

(판결의 의의)

형법 제232조의2에서 정한 사전자기록등위작죄에서의 ‘위작’의 의미를 재확인한 판결이다. 사무처리를 그르치게 할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의

전자기록에 진실에 반하는 허위의 전자기록을 생성하는 경우도 그 처벌대상임을 재확인했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr