하지만 대법원은 원심판결을 파기하고 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송했다. 피고의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 일시 단절되었다고 볼 수 있는 피고와 망인의 양친자로서의 신분적 생활관계가 2000년경 이후 다시 회복되었다고 충분히 볼 수 있다고 봤다.
망인(여)은 1976년 7월 B와 혼인했다가 1985년 10월 협의이혼 했고, 그 후 1988년 8월 C와 혼인했다가 1999년 7월 협의 이혼했다. 2015년 8월 사망했다. 원고(56)는 망인의 여동생이다.
피고(여)는 1980년경 성명불상의 부부 사이에서 태어나, 피고의 생모로부터 피고를 입양시키거나 보육시설에 맡겨달라는 부탁을 받은 사람을 통해 아이가 없던 B와 망인에게 맡겨졌다.
B는 1980년 10월 부를 B, 모를 망인으로 하여 피고에 대한 출생신고를 했고, B와 망인은 이혼하기 전까지 약 5년간 함께 피고를 양육했으며, 이혼 이후에는 B가 혼자 피고를 양육했다.
피고는 2005년, 2008년 아들을 각 출산했는데, 망인은 피고가 첫 아들을 출산했을 때 산후조리원에 방문했고, 피고 아이들의 돌잔치에도 참석하기도 했다.
원고와 피고 사이에는 동일모계에 따른 혈연관계가 성립되지 않는다는 유전자검사 결과가 나왔다.
원고는 피고를 상대로 친생자관계부존재확인을 구하는 소를 제기했다.
1심(2015드단11348)인 전주지법 군산지원 이우용 판사는 2017년 2월 6일 이 사건 소를 각하했다.
원고는 항소했다.
원심(2심 2017르64)인 전주지법 제2가사부(재판장 박강회 부장판사)는 2017년 7월 17일 원고의 항소를 받아들여 1심판결을 취소하고, 피고와 망인사이에 친생관계가 존재하지 아니함을 확인한다고 판결 했다.
구 민법 제869조 소정의 입양승낙 없이 친생자로서의 출생신고 방법으로 입양된 15세 미만의 자가 입양의 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 계속하여 자신을 입양한 상대방을 부모로 여기고 생활하는 등 입양의 실질적인 요건을 갖춘 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인했다고 보아 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되는 것으로 볼 수 있지만, 이와 달리 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 계속되지 아니하여 입양의 실질적인 요건을 갖추지 못한 경우에는, 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인한 것으로 보기도 힘들 뿐만 아니라 설령 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있는 경우라고 하더라도 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 될 수 없는 것이다(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결 등 참조).
원심은 "피고가 당시 15세 미만의 자로서 입양의 실질적 요건을 갖추기 위해서는 법정대리인의 대낙 등이 필요한 이 사건에서 위와 같은 사정만으로는 대낙권자인 법정대리인의 승낙이 있었다고 할 수 없고, 대낙권자가 존재하지 않거나 대낙권자를 알 수 없다고 하여 대낙권자인 법정대리인의 승낙이 있었다고 추정할 수도 없다고 할 것이다. 망인과 피고 사이에 양친자로서의 신분적 생활관계 등 입양의 실질적인 요건을 갖추게 되었다고 보기에는 부족하므로, 피고가 15세가 된 이후에 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인했다고 보기도 어렵다"고 판단했다.
피고는 대법원에 상고했다.
대법원 제2부(주심 대법관 김상환)는 2020년 5월 14일 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 전주지법에 환송했다(대법원 2020.5.14. 선고 2017므12484 판결).
원심은 망인과 B가 피고를 그들 사이의 친생자로 출생신고를 할 당시 피고의 법정대리인의 승낙이 있었다거나 승낙이 있었다고 추정할 수 없다고 판단했다.
대법원은 "이러한 원심의 판단에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 대낙입양의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다"고 수긍했다.
원심은 피고가 자신에 대한 출생신고가 무효임을 충분히 이해한 다음 그럼에도 진의에 기해 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인했다고 보기는 어렵고, 망인이 이혼할 무렵에는 피고와 망인 사이에 양친자로서의 신분적 생활관계가 단절되었다고 보아야 하고, 피고가 성년이 된 이후 간간이 왕래가 있었다고 하더라도 여전히 피고와 망인 사이에 양친자로서의 신분적 생활관계 등 입양의 실질적인 요건을 갖추게 되었다고 보기에 부족하다고 판단했다.
하지만 대법원은 "원심은 그 경위 등을 전체적으로 살펴보지 않은 채 망인이 B와 이혼하여 피고와 왕래하지 않았던 사정 그 자체를 중시하여 망인과 피고 사이에 양친자의 신분적 생활관계가 종국적으로 단절되었다고 단정하고, 이후 그들 사이에 양친자의 신분적 생활관계가 회복되었다고 볼 수 있는지 여부에 관하여는 별다른 심리 및 판단을 하지 않았다. 이러한 원심의 판단은 입양신고에 갈음한 친생자 출생신고에 관한 묵시적 추인과 관련하여 입양의 실질적 요건에 관한 법리를 오해한 것이다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다"고 했다.
대법원은 피고와 망인의 양친자로서 신분적 생활관계가 계속 유지되지 못한 데에 피고의 책임으로 돌릴 사유는 존재하지 않는다. 망인은 이혼 이후에도 가족관계등록부에 친딸로 등재되어 있는 피고에 대해 재판상 파양에 갈음한 친생자관계부존재확인의 소 등을 제기한 바 없다. 오히려 2000년경 피고의 할머니가 피고의 바람에 따라 피고를 망인에게 데려다 주자 피고와 왕래를 재개했다. 이는 피고와 망인 사이의 양친자로서 신분적 생활관계가 단절되었다고 볼 수 있는 기간에도 망인에게 피고와의 양친자 관계를 존속시키려는 의사가 있었던 것으로 볼 수 있는 사정이라고 판단했다.
또 재회할 무렵 원고의 설명으로 망인이 친모가 아님을 알게 되었던 것으로 보임에도 이후 망인에게 자신의 출산소식을 알리고 망인을 돌잔치에 초대하는 등 왕래를 지속했으며, 이 사건 소송 중에도 계속하여 망인을 어머니로 생각한다는 뜻을 밝히고 있다. 결국 피고에게는 망인이 친모가 아니더라도 망인과 양친자 관계를 맺고자 하는 의사가 있었던 것으로 볼 수 있다. 망인의 사정을 함께 고려하면 망인과 피고 사이에 양친자 관계를 창설 내지 존속시키려는 의사 즉 입양의사의 합치가 있었던 것으로 인정할 수 있다고 했다.
대법원은 특히 망인은 피고의 큰 아들 돌잔치에서는 ‘외가로는 딸만 낳았는데, 피고가 아들을 낳아 기분이 좋다’라는 말을 한 것은 피고와 망인 사이에 그 시기의 모녀 사이에 있을 법한 정서적 애착이 있었고, 그에 따른 사회 생활상의 교류를 했다고 볼 수 있는 사정들이다. 이에 따르면, 피고의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 일시 단절되었다고 볼 수 있는 피고와 망인의 양친자로서의 신분적 생활관계가 2000년경 이후 다시 회복되었다고 충분히 볼 수 있다. 따라서 피고는 입양에 갈음한 출생신고를 묵시적으로 추인했고, 피고와 망인 사이에 양친자로서 신분적 생활사실의 실질이 있었다고 볼 수 있다고 판단했다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
