[로이슈 전용모 기자] 대구고법 제2형사부(재판장 양영희 부장판사·함병훈·이기웅)는 2022년 5월 18일 신체수색 혐의로 기소된 피고인에 대한 검사의 항소를 기각해 국민참여재판에서 무죄를 선고한 1심을 유지했다(2022노66).

대구지법 제11형사부(재판장 이상오부장판사·이경한·이원재)는 2022년 1월 26일 피고인이 9세(여)인 피해자가 서점에서 펜을 훔친 것으로 오인하여 피해자의 패딩 점퍼, 조끼 주머니에 손을 넣어 뒤져 펜이 있는지를 확인해 신체수색 혐의로 기소된 국민참여재판에서 피고인(30대·여)에게 무죄를 선고했다(2021고합456). 배심원 7명은 만장일치로 무죄평결을 했다.

원심(1심)은 피고인의 피해자에 대한 신체수색 행위는 ① 피해자의 승낙에 의한 행위이고, ② 정당행위에도 해당하며, ③ 위법성조각사유의 전제사실이 존재한다고 착오한 결과 이루어진 것으로서 그 착오에 정당한 이유가 있으므로, 위법성이 조각된다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단했다.

검사는 "피해자의 진술에 의하면 피고인이 피해자의 신체를 수색한 데에 피해자의 승낙이 없었던 사실이 인정되고, 이러한 신체수색 행위를 정당행위라고 볼 수 없으므로, 피해자가 절취행위를 한 것으로 피고인이 오인한 데에 정당한 이유가 있는지 여부와 관계없이 신체수색죄가 성립한다"고 항소했다.

항소심 재판부는 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자는 경찰에서 피고인의 신체수색에 대해 동의한 사실이 없다고 진술한 점, ② 당시 녹화된 CCTV영상(15:11:19경, 15:14:05경)을 보면 피해자가 범인이라고 확신한 피고인이 피해자의 자체 확인에도 원하는 물건이 나오지 않자, 이를 믿지 못하고 강제로 수색을 시도한 것으로 보이는 점, ③ ‘피고인이 피해자에게 “확인해도 될까”라고 하는 말을 들었다’는 B의 원심 증언은 당시 B는 피고인과 피해자가 있던 곳과 7m 떨어져 있었고 피고인은 낮은 목소리로 피해자를 추궁하고 있었다는 점에서 믿기 어려운 점에 비추어 보면, 피해자가 피고인의 신체수색에 승낙한 사실이 없다고 판단된다.

하지만 피고인의 행위는 위법성조각사유의 전제사실이 존재한다고 착오한 결과 이루어진 것으로 그와 같은 착오에 정당한 사유가 인정되어 위법성이 없다고 판단되므로, 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미치지 않는다고 판단했다.

피해자와 피고인의 진술, CCTV영상에 의하면, 피고인은 CCTV영상을 확인하여 피해자가 이 사건 서점에 진열된 펜을 훔쳤다고 착각하고 피해자의 패딩과 조끼를 확인하는 등의 신체수색행위로 나아갔고, 위와 같은 행위와 재고조사를 모두 마친 후에야 비로소 피해자가 펜을 훔치지 않았다는 사실을 알게 된 사실이 인정된다고 했다.

◇어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 한다. 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도4273 판결 등 참조).

피고인이 착오한 상황, 즉 피해자가 절도범임을 전제로 할 때 피고인의 신체수색 행위가 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당하여 형법 제20조에 따라 위법성이 조각된다고 볼 수 있으므로 피고인은 위법성조각사유의 전제사실 존부에 관하여 착오했다고 인정된다고 했다.

피고인의 피해자에 대한 신체수색행위는 피고인 운영의 이 사건 서점에 진열된 펜을 훔쳐간 어린 학생에 대해 그 절취물품을 회수하고 주의, 경고 내지 훈계하기 위한 것으로 그 행위의 동기나 목적은 정당하다고 판단된다. 피고인은 어린 피해자를 이 사건 서점 구석에 있는 테이블로 오도록 한 다음 다른 사람들이 쉽게 들을 수 없는 낮은 목소리로 피해자에게 말을 걸었고, 펜을 가져갔는지 확인하는 외에 강압적인 언동을 하지는 않았다.피고인에게는 이 사건에서와 같이 행동하는 것 이외에 달리 피해자로부터 절취물품을 회수하거나 법적조치를 취할 합리적이고 적절한 수단이 없었다고 판단된다.

-피고인이 사건 당시 피해자가 이 사건 서점에 진열된 펜을 훔쳤다고 착오한 데에는 정당한 사유가 있다고 봄이 타당하다.

① 피해자는 이 사건 서점에 들어올 때부터 긴 막대 모양의 멘토스를 오른손에 쥐고 있었던 것으로 보이나, 그 형체와 색깔, CCTV영상의 화질 등을 볼 때 이를 CCTV영상을 통해 쉽게 식별하기는 어려워 보인다.

② 피해자는 공교롭게도 펜이 진열된 곳 앞에서 위 멘토스를 패딩 주머니에 넣었고(펜이 진열된 곳은 피해자 일행의 몸 등에 가려져 CCTV영상으로 확인할 수 없다) 그때부터 계속 오른손을 패딩 주머니에 넣고 다녔다. 이러한 모습은 피해자가 펜을 주머니에 넣은 후 숨기고 다닌 것으로 오해하기에 충분하다.

③ 피고인은 어린 학생들에 의한 반복된 도난사고로 도난 여부에 관해 상당히 예민한 상태였던 것으로 보인다. 또한 피해자가 당시 이 사건 서점을 돌아보다가 최종적으로 구매한 것은 하필 펜 두 자루여서, 위와 같은 CCTV영상을 확인한 피고인으로서는 피해자가 펜을 구매하려고 왔다가 그중 일부를 훔친 것으로 착각할 수밖에 없었다고 판단된다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr