대검찰청 공판송무부에서 고경순 부장, 김용자 과장, 유관모 검사가 변호사 안정훈, 최창원, 최혜윤(2020도12630 사건), 변호사 박성철, 김지선, 김현근(2020도6085 사건)가 참여한다.
대법원은 공개변론에서 관련 전문가를 변론기일에 참고인으로 불러 위 각 쟁점에 관한 폭넓은 의견을 청취할 예정이다. 6월 16일 오후 2시부터 약 120분 동안 네이버 TV, 페이스북 Live, 유튜브 등을 통해 실시간 방송중계 예정이다.
◇2020도12630사건
피고인은 피해자 C의 아내 D와 내연관계에 있는 사람으로서 피해자의 일시 부재중 피해자의 아내로부터 출입승낙을 받고 피해자와 그 아내의 공동주거에 3차례 들어가 피해자의 아내와 부정(不貞)한 행위를 했다.
- 형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고, 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 한다.
- 피고인은 주거의 사실상 평온을 해할 수 있는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니라, 공동거주자 중 1인인 피해자의 아내로부터 승낙을 받고 평온하게 들어간 것이므로 피고인이 주거에 침입한 것이라고 볼 수 없다.
- 설령 피고인의 주거출입이 피해자의 아내와의 부정한 행위 목적이어서 당시 부재중이었던 다른 공동거주자인 피해자의 추정적 의사에 반하는 것임이 명백했더라도, 그것이 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미친다고 할 수 없다.
◇피고인이 피해자와 D부부가 공동으로 생활하는 주거지에 피해자가 일시 부재중인 때 D와의 간통을 목적으로 세 차례에 걸쳐 들어간 사건에서, 1심은 유죄로 판단했지만 2심은 1심을 파기하고 무죄를 선고했다.
피고인은 2019년 7월 30일 오전 9시 21경 울산에 있는 피해자와 D가 공동으로 거주하는 집에 이르러, 내연관계인 D가 열어 준 현관 출입문을 통해 피해자의 주거에 침입한 것을 비롯해 2019년 8월 1일 오전 9시 37경, 2019년 8월 12일 오전 11시 56분경 같은 방법으로 피해자의 주거에 각각 침입한 혐의로 재판에 넘겨졌다.
1심(2019고단4061)인 울산지법 박무영 판사는 2020년 1월 30일 주거침입 혐의로 기소된 피고인에게 징역 6월에 집행유예 2년을 선고했다. 또 피고인에게 120시간의 사회봉사를 명했다.
1심은 "공소사실을 인정하는 점, 벌금형 넘는 전과 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 한편 이 사건 범행이 원인이 되어 피해자의 부부관계가 파탄에 이른 점, 피해자의 정신적 피해가 큰 점은 피고인에게 불리한 정상이다"고 했다.
피고인은 항소했다.
2심(2020노147)인 울산지법 제2형사부(재판장 김관구 부장판사, 남관모·한윤영)는 2020년 8월 21일 1심판결을 파기하고 무죄를 선고했다. 1심판결에는 형법상 주거침입죄의 보호법익 및 침입의 해석에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
피고인은 피해자와 D부부가 공동으로 생활하는 주거지에 피해자가 일시 부재중인 때 D와의 간통을 목적으로 세 차례에 걸쳐 들어간 사실은 인정되나, 한편 피고인이 위와 같이 들어갈 당시에 D가 피고인에게 문을 열어주고 피고인으로 하여금 들어오도록 한 사실 또한 인정된다. 법리에 따르면 피고인은 위 주거의 사실상 평온을 해할 수 있는 행위태양((行爲態樣, 행위의 여러가지 형태나 범주) 들어간 것이 아니라 공동거주자 중 1인인 D의 승낙을 받고 평온하게 들어간 것이므로 피고인이 위 주거를 침입한 것이라고 볼 수 없고, 설령 그것이 당시 부재중이었던 다른 공동거주자인 피해자의 추정적 의사에 반하는 것임이 명백한 것이었다 하더라도 달리 보기 여럽다.
즉 위와 같은 과정에서 피해자의 주거권이 침해당했다고 하더라도 이로 인하여 민사상 불법행위책임이 성립할 수 있을 지 여부는 별론으로 하고, 부재중인 다른 공동주거권자의 추정적 의사 유무가 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성부에 영향을 미친다고 할 수는 없으므로, 검사가 제출한 증거를 종합해 보더라도 피고인이 주거를 침입했다고 단정하기에 부족하다고 판단했다.
◇2020도6085사건
피고인 A(남편)는 D와 부부로서 2016. 8.경부터 이 사건 아파트에서 공동 거주했다. 피고인 A는 D와 부부싸움을 한 후 2018. 4.경 일부 짐을 챙겨 이 사건 아파트에서 나갔다.
피고인 A와 그의 부모인 피고인 B, C는 D(며느리)가 외출한 상태에서 D로부터 집을 봐달라고 부탁받은 D의 동생인 피해자 E가 이 사건 아파트에서 머무르고 있던 중에 아무런 연락 없이 이 사건 아파트에 찾아와 문을 열어줄 것을 요구했다.
피해자는 'D가 귀가하면 찾아오라'면서 피고인들에게 문을 열어주지 않았다. 그러자 피고인 A, B가 공동해 현관문의 걸쇠를 손괴한 다음 이 사건 아파트에 들어갔다.
원심은 아래와 같은 이유로 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)의 점에 관하여 피고인 A에 대하여는 무죄로, 피고인 B, C에 대하여는 유죄로 판단했다.
- 피고인 A: 주거침입죄의 객체는 ‘타인의 주거’인데 공동거주자가 행위자인 경우에는 당해 주거는 주거침입죄의 객체가 되지 않는다. 피고인 1은 공동거주자에 해당하므로 주거침입죄가 성립하지 않는다.
- 피고인 B, C: 공동거주자인 D와 D로부터 주거의 출입을 위탁받은 피해자 E의 양해를 얻지 못한 이상 공동거주자인 피고인 A의 양해를 얻었더라도 피해자의 사실상의 주거의 평온을 깨트렸으므로 주거침입죄가 성립한다.
◇피고인 A는 피해자 D의 남편이자 피해자 E의 형부이고, 피고인 B, 피고인 C은 피고인 A의 부모이자 피해자 D의 시부모이다. 피고인 A는 피해자 A와 별거 중으로 현재는 이혼 소송 중에 있다.
피고인 A와 D는 2018. 1.경부터 신축 아파트 분양문제로 다툼이 잦아졌고, 급기야 피고인 A은 2018. 4. 9. D과 싸우고 짐 일부를 챙겨 이 사건 아파트에서 나갔다. 피고인 A은 2018. 4. 13. 이 사건 아파트를 찾아갔다가 D과 다시 싸우고 집을 나왔고, 그 이후 D은 이 사건 아파트 현관 비밀번호를 일방적으로 변경하고 현관문에 체인형 걸쇠도 부착했다.
피고인들은 2018. 5. 19. 14:30경 피해자 D의 주거지에 찾아가 현관문을 열 것을 요구했다. 하지만 피해자 D은 외출한 상태로 동생인 피해자 E이 현관문 체인형 걸쇠를 걸어 “언니가 귀가하면 오라”며 문을 열어 주지 않았다.
이에 피고인 A, 피고인 B은 공동하여, 피고인 A은 열린 틈사이로 손을 넣어 체인형 걸쇠를 수차례 내리치고, 피고인 B은 문고리를 계속 흔들어 위 현관문에 부착되어 있던 체인형 걸쇠를 현관문에서 떨어져 나가게 했다. 이로써 피고인들은 피해자 D 소유 금액 미상의 체인형 걸쇠를 손괴하여 그 효용을 해했다.
피고인들은 공동하여 피해자 E가 머무르고 있던 주거지 현관문 시정장치를 손괴 후 침입해 주거의 평온을 해했다.
피고인들과 변호인은 "당시 피고인 A과 피고인 B이 공동하여 피해자 D 소유의 체인형 걸쇠를 손괴한 사실이 없고, 당시 피고인들이 피해자 E의 허락을 받고 들어간 것이어서 주거를 침입한 것이 아니다"라는 취지로 주장했다.
1심(2018고정1318)인 서울동부지법 김재은 판사는 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등), 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입), 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 혐의로 기소된 피고인 A에게 벌금 300만원, 피고인 B에게 벌금 200만원, 피고인 C에게 벌금 150만원을 각 선고했다.
1심은 증인 E의 증언, 각 녹취록의 기재(위 각 녹취록에 의하면 이 사건 당시 피고인 C는 ‘문 안 열어줬잖아, 문을’, 이 사건 다음날 피고인 A는 D에게 ‘안 열어주니까 부순 거지.’라고 말한 사실이 인정된다며 피고인의 주장을 배척했다.
하지만 피고인 B, 피고인 C가 A와 공동으로 아파트 집 내부로 밀고 들어오는 과정에서 피해자 E에게 약 2주간의 치료를 요하는 뇌진탕, 요추의 염좌 및 긴장의 상해를 가한 공소사실은 무죄(공동상해).
검사(무죄부분 사실오인)와 피고인들(사실오인, 법리오해, 양형부당)은 쌍방 항소했다.
2심(2019노1473)인 서울동부지법 제3형사부(재판장 김춘호 부장판사)는 2020년 4월 24일 1심판결 중 피고인 A에게는 주거침입죄가 성립하지 않는다 며 피고인 A에 대한 부분을 파기하고 벌금 200만 원을 선고했다.
재판부는 피고인 A는 이 사건 아파트의 공동주거자로서 그 주거에서 평온을 누릴 권리가 있다고 할 것이고, 주거자와의 관계 등으로 인하여 주거자로부터 명시적, 묵시적 내지 추정적 승낙에 의하여 주거에 출입하던 것이 아니므로, 이 사건에서와 같이 피고인 A가 이 사건 아파트에 들어가는 과정에서 재물을 손괴하는 등 폭력적인 방법을 사용했다고 하더라도 재물손괴 등 다른 폭력범죄 등이 성립하는 것은 별론으로 하고 주거침입죄는 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다고 판단했다.
피고인 A에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)의 점은 무죄. 검사의 항소 및 피고인 B, C의 항소를 모두 기각했다.
재판부는 이 사건 당시 피고인 A가 약 한 달 가량 이 사건 아파트에 출입하지 못하고 자녀도 보지 못한 상황에서 순간적으로 화가 나 이 사건 범행을 저지르게 된 것으로 보이는 점, 피고인 A에게 벌금형을 초과하는 전과는 없는 점, 피해자 D가 처벌을 원하지 않은 점 등을 참작했다.
[쟁점]
[①, ② 사건 공통쟁점] 타인이 공동거주자 중 1인의 승낙을 받고 공동주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지
-부재중인 다른 거주자의 추정되는 의사에 반하는 경우 주거침입죄가 성립하는지
-주거 내에 현존하는 다른 거주자의 의사에 반하는 경우 주거침입죄가 성립하는지
-다른 거주자가 주거 내에 현존하는 경우와 부재중인 경우를 달리 취급하여야 하는지
[② 사건의 추가쟁점] 공동거주자 자신이 타인과 함께 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 들어가는 경우에도 주거침입죄가 성립하는지
[논쟁의 요지]
▶ 종래 대법원은, 주거침입죄의 보호법익을 ‘사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온’이라고 보면서, 공동주거의 경우 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있으나 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접·간접으로 반하는 경우에는 다른 거주자의 주거의 지배·관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립하고, 동거자 중 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배·관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에 영향이 없다는 전제에서 남편이 일시 부재중 성관계의 목적 하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 봤다(대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결)
▶ 이에 대해 관련 논쟁이 오랫동안 이어져왔다.
- 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상의 주거의 평온’이라고 보는 입장에서 현존하는 거주자의 승낙을 받고 들어간 경우에는 부재중인 거주자의 의사에 반하더라도 그의 주거의 사실상 평온이 깨어졌다고 할 수 없으므로 주거침입죄가 성립하지 않는다는 비판이 학계 등에서 제기되면서 관련 논쟁이 오랫동안 이어져왔다. 거주자가 부재중인 경우에는 그 거주자의 형법이 보호해야 할 주거의 사실상의 평온 상태가 더 이상 주거 내에 존재하지 않는다고 보아야 한다는 것이다.
- 반면 거주자가 부재중인 경우에도 그 거주자의 형법이 보호해야 할 주거의 사실상의 평온 상태가 여전히 주거 내에 존재한다고 보아야 한다면서 기존 판례의 태도를 지지하는 견해도 여전히 많고, 부재중인 다른 거주자의 출입승낙을 기대할 수 없는 경우에는 주거침입죄가 성립한다는 견해 등도 있다.
▶ 공동거주자 중 1인의 승낙을 받은 경우 주거침입죄가 성립할 수 있는지에 관한 논의는 공동거주자 사이에 타인의 출입에 대한 의사가 다른 경우 이를 어떻게 조화시켜 합리적으로 조정할지의 문제라고 볼 수 있어 국민의 일상적인 생활관계와 밀접한 관련이 있고, 오랫동안 유지되어 온 기존 판례의 법리의 변경 여부는 주거침입죄의 법리 전반에 영향을 미칠 수 있다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
