원고는 2021. 8. 9. 피고에게, 현재 법무법인의 대표변호사로 근무 중인데 향후 회계법인의 공인회계사로 입사할 예정임을 이유로 피고의 내규인 감사인 등의 조직 및 운영 등에 관한 규정(이하 ‘이 사건 규정’) 제3조 제2항에 따라 겸직허가신청을 했다.
피고는 2021. 8. 18. 원고에게 ‘이 사건 규정 제3조 제3항 및 제6조의2에 따라 회계법인 소속이 아닌 개업공인회계사(감사반 소속 공인회계사 포함)의 경우에는 동일한 사무소에서 업무를 수행하는 경우에 한하여 변호사 등 자격사의 겸업이 허용되지만, 전문자격사 법인의 경우 회계법인과 업무충돌 등 다양한 이해관계가 있다는 이유로 피고는 회계법인 소속 공인회계사가 일반 영리법인 외 전문자격사 법인에 겸직하는 것을 허가하고 있지 않다.’라고 하면서 원고의 신청을 받아들이지 않았다(이하 ‘이 사건처분’).
원고는 피고를 상대로 겸직불허 처분 무효 확인(주위적청구) 또는 겸직불허가처분 취소(예비적청구)를 구하는 행정소송을 제기했다.
원고는 " 이 사건 처분은 이 사건 규정 제3조 제2항, 제3항, 제6조의2를 근거로 하고 있다. 그런데 위 조문들은 법률의 위임없이 겸직을 금지함으로써 직원선택의 자유를 제한하고 있으므로 무효이다. 위조문들은 공인회계사가 영리법인의 임원 내지 사용인이 되는 것은 허용되나, 법무법인 소속 또는 개인 변호사가 회계법인 소속 공인회계사로 겸직하는 것은 허용되지 않아, 위 조문들은 헌법상 평등의 원칙에 위배되므로, 무효이다. 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용해 위법하므로 취소돼야 한다"고 주장했다.
하고 있는데 이에 따르면 원고의 신청은 위 조항에 부합하지 않아 받아들일 수 없는 점 등을 고려할 때 이 사건 처분에 재량권의 일탈·남용의 위법이 있다고 볼 수 없다"고 주장했다.
재판부는 이러한 개인의 자유를 제한하기 위해서는 제한에 관한명확한 규정이 필요한데, 공인회계사가 다른 영리업무를 하게 되는 것 자체가 직업윤리에 반하는 것으로 볼 수는 없으므로, 위 규정들의 문구만으로 공인회계사의 겸직금지의무를 공인회계사법에서 규정했다고 볼 수는 없다고 판단했다.이러한 점은 변호사법과의 비교를 통해서도 확인된다. 변호사법은 이 사건 규정 제3조 제2항과 동일한 취지의 내용을 ‘법률’로써 규정하고 있다.
또한 이 사건 규정은 회계감사기준과는 다른 피고의 회칙에 따른 내규이므로, 회계감사기준에 관한 법률의 위임을 곧바로 이 사건 규정에 대한 위임으로 볼 수도 없다.
비록 이 사건 규정 제3조가 한국공인회계사회 회칙 제18조 제3항에 따라 피고의 내규로 제정되었다고 하더라도, 이는 법률과 상위규범에서 명확하게 규정하지 않은 기본권 제한사항인 공인회계사의 전업의무 내지 겸직금지의무 및 그에 관한 허가제를 창설한 것이므로, 법률 내지 상위법령의 내용에 저촉되거나 그 위임범위를 벗어난 것으로서 법률유보의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.
이 사건 규정 제3조 제3항은 감사반에 소속된 개인영업 공인회계사에 대한 규정일 뿐이므로, 회계법인에 소속된(또는 그에 소속되려는)공인회계사 모두에 대하여 이 사건 규정 제3조 제3항을 이유로 곧바로 자격사의 겸업이 금지된다고 볼 수는 없다.
이 사건 규정 제3조 제3항의 규정내용 및 피고 주장에 따르면, 감사반 소속 공인회계사의 변호사 겸직은 허용된다. 감사인의 독립성 유지에 관하여는 회계법인과 감사반 사이에 본질적 차이가 있다고 볼 수 없음에도, 이러한 이유를 근거로 회계법인 소속 공인회계사의 변호사 업무를 별다른 고려나 근거 없이 일률적으로 금지하는 것은 형평의 원칙에 반한다.
피고가 들고 있는 불허가 사유는 그 어느 것도 합리적인 근거라고 보기 어렵고, 구체적, 개별적 재량고려사항을 제대로 고려한 재량행사가 이루어졌다고 볼 수도 없어, 이 사건 처분에는 재량권 일탈·남용 등의 위법이 인정된다(그러나 이러한 하자가 처분의 무효사유에 해당하는 명백한 하자라고는 보기 어렵다).
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
