2. 재판관 6:3의 의견으로, 제5조 제2항 제1호 중‘변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위’부분이 헌법에 위반된다는 결정을 선고했다[위헌]. 이에 대하여는 위 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견이 있다.
3. 나머지 조항에 대한 심판청구는 모두 기각하는 결정을 선고했다[기각].
○ 이 사건은 변호사법의 위임을 받아 변호사 광고에 관한 규제를 설정한 대한변호사협회의 ‘변호사 광고에 관한 규정’에 대하여 헌법재판소에서 그 위헌성을 판단한 사건이다.
○ 헌법재판소는, 변협의 유권해석에 위반되는 광고를 금지한 규정이 법률유보원칙에 위반되어, 대가를 지급하고 광고를 금지한 규정이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해한다고 판단했고, 나머지 조항들은 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다고 판단했다.
청구인 이○○ 등 60명은 변호사들이고, 청구인 회사는 2014년 법률서비스 온라인 플랫폼 서비스를 출시해 운영하는 사업자이다.
청구인들은 변호사 광고의 내용이나 방법 등을 규제하는 대한변호사협회(이하 ‘변협’)의 ‘변호사 광고에 관한 규정’(변협 규정 제44호, 2021. 5. 3. 전부개정된 것)의 조항들이 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2021. 5. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구했다.
[심판대상조항]
변호사 광고에 관한 규정(2021. 5. 3. 전부개정된 것)
제4조[광고내용 등의 제한] 변호사등은 스스로 또는 타인을 통하여 다음과 같은 광고를 할 수 없다.
12. 사건 또는 법률사무의 수임료에 관하여 공정한 수임질서를 저해할 우려가 있는 무료 또는 부당한 염가를 표방하는 광고
13. 수사기관과 행정기관의 처분·법원 판결 등의 결과 예측을 표방하는 광고
14. 기타 법령, 변호사윤리장전, 대한변호사협회(이하 “협회”) 및 지방회의 회칙이나 규정(이하 “회규”)에 위반되거나, 협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고
제5조[광고방법 등에 관한 제한] ② 변호사등은 다음 각 호의 행위를 하는 자(개인·법인·기타단체를 불문한다)에게 광고·홍보·소개를 의뢰하거나 참여 또는 협조하여서는 아니 된다.
1. 변호사 또는 소비자로부터 금전·기타 경제적 대가(알선료, 중개료, 수수료, 회비, 가입비, 광고비 등 명칭과 정기·비정기 형식을 불문한다)를 받고 법률상담 또는 사건등을 소개·알선·유인하기 위하여 변호사등과 소비자를 연결하거나 변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위
2. 광고 주체인 변호사등 이외의 자가 자신의 성명, 기업명, 상호 등을 표시하거나 기타 자신을 드러내는 방법으로, 법률상담 또는 사건 등을 소개·알선·유인하기 위하여 변호사등과 소비자를 연결하거나 변호사등을 광고·홍보·소개 하는 행위
3. 변호사등이 아님에도 수사기관과 행정기관의 처분·법원 판결 등의 결과 예측을 표방하는 서비스를 취급·제공하는 행위
5. 변호사등이 아님에도 변호사등의 직무와 관련한 서비스의 취급·제공 등을 표시하거나, 기타 소비자로 하여금 변호사등으로 오인하게 만들 수 있는 일체의 행위
제8조[법률상담 광고] ① 변호사등은 무료 또는 부당한 염가의 법률상담 방식에 의한 광고를 하여서는 아니 된다. 다만, 공익을 위한 경우 등 공정한 수임질서를 저해할 우려가 없는 경우에는 그러하지 아니 하다.
② 변호사등은 다음에 해당하는 법률상담과 관련한 광고를 하거나 그러한 사업구조를 갖는 타인에게 하도록 허용해서는 아니 된다.
2. 변호사등 또는 소비자가 법률상담 연결 또는 알선과 관련하여 금전·기타 경제적 이익(알선료, 중개료, 수수료, 회비, 가입비, 광고비 등 명칭과 정기·비정기 형식을 불문한다)을 타인에게 지급하는 경우
3. 타인의 영업 또는 홍보의 일환으로 운영되는 법률상담에 참여하는 경우
4. 기타 법령 및 협회의 회규, 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우
○위 규정은 ‘협회의 유권해석에 위반되는’이라는 표지만을 두고 그에 따라 금지되는 광고의 내용 또는 방법 등을 한정하지 않고 있고, 이에 해당하는 내용이 무엇인지 변호사법이나 관련 회규를 살펴보더라도 알기 어렵다. 규율의 예측가능성이 현저히 떨어지고 법집행기관의 자의적인 해석을 배제할 수 없는 문제가 있다. 따라서 유권해석위반 광고금지규정은 수권법률로부터 위임된 범위 내에서 명확하게 규율 범위를 정하고 있다고 보기 어려우므로, 법률유보원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해한다.
위 규정으로 입법목적이 달성될 수 있을지 불분명한 반면, 변호사들이 광고업자에게 유상으로 광고를 의뢰하는 것이 사실상 금지되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유에 중대한 제한을 받게 되므로, 위 규정은 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추지 못했다. 따라서 대가수수 광고금지규정은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해한다.
◇대가수수 광고금지규정에 대한 반대의견(재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석) 대가수수 광고금지규정은 침해의 최소성 요건을 충족하고, 이로 인하여 제한되는 사익보다 공정한 수임질서 등의 공익이 더 크므로 법익의 균형성도 충족한다. 따라서 대가수수 광고금지규정은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해하지 않는다.
◇유권해석위반 광고금지조항에 대한 보충의견(재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 이미선) 변협의 유권해석은 그것을 정립하는 절차나 이의를 제기하는 절차 등에 관한 규정이 미비하여 언제든지 변협의 의사에 따라 쉽게 변경될 가능성이 있고, 그로 인해 수범자들에게 예측가능성을 주거나 법집행기관의 자의적인 해석가능성을 배제한다고 보기 어렵다. 나아가, 유권해석위반 광고금지규정 위반이 곧바로 독자적인 징계사유가 되어 표현의 자유를 위축시킬 우려 또한 크다. 만약 현행 법규로 대응하기 어려운 새로운 형태의 광고가 출현하여 규제의 공백이 생겼을 경우에는 관련 회규를 개정하는 절차를 밟아 규율하는 방식을 따라야 할 것이다. 그렇다면 위 규정은 과잉금지원칙에도 위반되어 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해한다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
