[로이슈 전용모 기자] 창원지법 거창지원 제1형사부(재판장 신종환 부장판사·정지원·강영선)는 2021년 7월 22일 부하직원인 피해자가 술에 취해 항거가 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에서 간음하려고 해 준강간미수 혐의로 기소된 함양군청 과장인 피고인(50대)에게 징역 2년 6월을 선고했다(2020고합15).
또 피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수와 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 3년간 취업제한을 각 명했다. 다만 신상정보 공개 및 고지명령은 면제했다.

등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

피고인은 2020년 5월 26일 오후 9시 55분경 경남 함양군에 있는 한 가요주점 5번방 안에서 술에 만취해 항거불능의 상태에 있는 피해자(기간제 근로자)를 소파에 앉히고 피해자(여)를 강간하려고 했으나 동료직원인 D(여)가 5번방 문을 열어 제지하는 바람에 미수에 그친 혐의로 재판에 넘겨졌다.

앞서 같은 날 저녁 6시 30분경 피고인, D와 함께 식당에서 회식을 했다. 피고인이 D한테 밥을 사주기로 했는데 둘이 먹으면 그러니 같이 해서 먹자고 했다. 소주 3~4병, 맥주 8~9병을 마셨고, 거의 소맥으로 비슷하게 마셨다. 피해자의 평소 주량은 소주 1병 정도다.

피해자는 이 사건 다음날 아침 전날 입고 있던 속옷이 없어졌다는 것을 알고 D에게 전화해 자시이 기억하지 못하는 당시 상황에 대해 알아본 후 다음날 경찰(해바라기센터)에 신고했다.
이에 대하여 피고인은 피해자가 피고인과의 불륜 현장을 목격한 D에 대한 부끄러움, 불륜을 추궁하는 남편에 대한 무서움과 부끄러움 때문에 피고인을 허위로 고소했다고 주장했다.

재판부는 그러나 D는 불륜이 아닌 피고인의 범행을 인식하고 있었다(진술전체 신빙성 인정). 피해자는 피고인에게 합의금을 요구한 사실이 없고, 피고인이 지인들을 통해 피해자에게 5,000만 원의 합의금을 제시했는데도 피고인과의 합의를 거부한 점, 이 사건에 대해 D와 피해자의 남편이 알게 되었다는 사정만으로, 피해자가 무고죄와 위증죄 등으로 처벌 받을 위험을 감수하면서까지 피고인을 무고할 만한 동기가 있었다고 볼 수 없다고 판단했다.

피고인 및 변호인은 "이 사건 당시 피해자는 심신상실 내지 항거불능 상태가 아니었고, 피고인은 피해자가 동의하여 애정행위를 했다. 설령 피해자가 이 사건 당시 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다고 하더라도 피고인은 그와 같은 피해자의 상태를 이용한다는 인식이 없었다. 피고인에게는 피해자를 간음하려는 고의가 없었다"고 주장했다.

이에 대해 재판부는 신빙성 있는 피해자와 목격자 D의 각 진술에다가 이에 부합하는 객관적인 사실 또는 정황에다, 피해자는 D에 의하여 이 사건 범행이 중단된 직후 몸을 제대로 가누지 못하였던 것으로 보이고, 이 사건 범행 직후의 상황을 기억하지 못하는 점을 종합적으로 고려하면, 피해자는 이 사건 범행 당시 항거불능 상태에 있었다고 판단했다.

또 피해자가 정상적인 상태였더라면, 단순한 직장 상사에 불과한 피고인과 성적 접촉을 하기 위해 생리기간이 끝나지 않은 상황에서 생리대가 붙어 있는 속옷을 스스로 벗거나 이에 수동적으로나마 동의했으리라고 도저히 기대하기 어렵다며 피해자가 동의해 애정행위를 했다는 피고인의 주장을 배척하고 간음의 고의를 인정했다.
재판부는 "피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자의 적극적인 애정행위가 있었다는 주장만 하면서 잘못을 인정하지 않고 있다. 이 사건 범행으로 인해 피해자가 입었을 정신적 고통이 클 것으로 보인다. 피해자는 피고인과의 어떠한 합의

도 거부한 채, 피고인에 대한 강력한 처벌을 탄원하고 있다. 이와 같은 사정을 고려하면 피고인에 대하여는 그 죄책에 상응하는 엄중한 형사처벌이 불가피하다"고 지적했다.

그러면서도 "피고인에게 성범죄로 처벌받거나 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 범행이 미수에 그쳐 더 중한 피해가 발생하지는 않은 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작했다"고 양형이유를 설명했다.

◇준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의

체 판결 참조).

◇피해자가 음주 후 준강간을 당하였다고 호소한 경우, 범행 당시 피해자가 알코올에 의해 기억형성의 실패만 야기된 이른바 ‘블랙아웃’ 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 그와 달리 알

코올의 최면진정작용으로 인하여 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실하는 이른바 ‘패싱아웃’ 상태였다면 피해자가 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 ‘준강간죄에서의 심신상실․항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하므로, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(위 대법원 2018도9781 판

결 참조).

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr