[로이슈 전용모 기자] 대법원 제2부(주심 대법관 이동원)는 2021년 7월 8일 아동·청소년의성보호에 관한법률위반(음란물제작·배포등) 등 사건 상고심에서 청소년보호법위반(음란물소지)죄를 유죄로 인정하고, 청소년성보호법위반(음란물제작·배포등)죄와 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(서울고법)에 환송했다(대법원 2021.7.8. 선고 2021도2993 판결).

아동·청소년으로 하여금 아동·청소년이용음란물을 제작하게 한 후 이를 전송받아 보관한 경우, 아동·청소년이용음란물 제작죄 외에 아동·청소년이용음란물 소지죄가 별도로 성립하는지 여부(소극)가 쟁점이었다.

피고인은 고민 상담 어플리케이션을 통하여 아직 정신적으로 미성숙하고 성에 대한 호기심이 왕성한 어린 여자 중학생들인 피해자들에게 접근하여 마치 피고인이 남자 청소년인 것처럼 행세하면서 경계심을 허문 후 성적인 내용의 대화를 유도한 다음 피해자들에게 ‘지시를 따르지 아니하면 얼굴 캡쳐사진과 대화내용을 유포하겠다’라고 협박하여 피해자들로 하여금 음란물을 촬영하여 전송하도록 강요했고, 피해자들로부터 전송받은 음란물 및 다른 아동·청소년이용음란물을 소지하기도 했다.

2019년 12월 28일 6회, 2019년 12월 29일~2020년 1월 14일 까지 총150회에 걸쳐 협박해 아동ㆍ청소년인 피해자를 추행함과 동시에 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키는 성적 학대행위를 했다.

검사는 피고인의 행위가 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 정한 아동·청소년이용음란물 제작죄 및 소지죄의 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 기소했다.

아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등), 아동․청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위), 아동․청소년의성보호에관한법률위반(강제추행), 아동복지법위반(아동에대한음행강요․매개․성희롱등), 아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지) 혐의다.

1심(2020고합38)인 춘천지법 제2형사부(재판장 진원두 부장판사)는 2020년 7월 17일 공소사실을 모두 유죄로 인정해 피고인에게 징역 7년을 선고했다(실체적 경합범관계 인정). 피고인에게 40시간의 성폭력치료프로그램 이수를 명했다. 피고인에 대한 정보를 5년간 정보통신만을 이용해 공개 및 고지를 명하고 아동ㆍ청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 10년간 취업제한을 명했다. 압수된 스마트폰 2대는 몰수했다.

원심(2심 춘천 2020노133)인 서울고법 춘천제1형사부(재판장 박재우 부장판사)는 2021년 2월 3일 피고인(법리오해, 양형부당)과 검사(양형부당)의 항소를 모두 기각해 1심을 유지했다.

피고인이 저지른 각 아동·청소년의성보호에 관한법률위반(강제추행) 범행은 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 범행에 흡수되지 아니하고 각각 별개의 죄를 구성한다고 봄이 타당하다고 했다.

피고인이 피해자로부터 피고인 제작 영상 파일을 전송받은 행위는 영상 ‘제작’ 행위와 구별되는 ‘소지’ 행위에 해당하고, 그러한 행위의 결과 제작 행위로 발생한 위험과는 별개의 위험이 추가로 발생한 이상 피고인의 영상 소지 행위가 제작 행위에 필연적으로 수반되는 불가벌적 행위로 보기 어렵다고 판단했다.

이 사건 공소사실 중 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '청소년성보호법')위반(음란물소지)부분의 요지는 '피고인이 직접 아동·청소년인 피해자들에게 촬영해 전송하도록 한 동영상 파일 162개와 성명불상자로부터 전송받은 아동·청소년의 동영상 파일 등 총 276개의 아동·청소년이용음란물 파일을 전송받아 자신의 휴대전화기에 저장·보관함으로써 이를 소지했다는 것이다.

원심은 피고인이 직접 피해자들에게 지시해 제작함으로써 청소년성보호법위반(음란물제작·배포등)죄로 처벌받는 사진 및 동영상 파일 162개에 대한 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄 부분에 대해 새로운 소지가 있었는지 살피지 아니한 채 청소년보호법위반(음란물소지)죄를 유죄로 인정하고, 청소년성보호법위반(음란물제작·배포등)죄와 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 제1심판결을 그대로 유지했다.

대법원은 원심판결에는 죄수관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 파기환송했다. 원심판결 중 사진 및 동영상 162개에 대한 청소년성보호법 위반(음란물소지) 부분을 파기해야 하는데, 원심의 파기부분과 유죄로 인정된 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합법 관계에 있다고 보아 이들 모두에 대해 하나의 형을 선고한 제1심판결을 유지해 원심판결을 전부 파기해야 한다고 판단했다.

◇구 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」을 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 제11조 제5항의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하는 행위를 처벌함으로써 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작을 근원적으로 차단하기 위한 처벌규정이다. 그리고 구 청소년성보호법 제11조 제1항의 청소년성보호법 위반(음란물제작․배포등)죄의 법정형이 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역인 반면, 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄의 법정형이 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형이고, 아동ㆍ청소년이용음란물 제작행위에 아동ㆍ청소년이용음란물 소지행위가 수반되는 경우 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자에 대하여 자신이 제작한 아동ㆍ청소년이용음란물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념에 현저히 반하거나 해당 규정의 기본취지에 반한다고 보기 어렵다.

따라서 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 청소년성보호법 위반(음란물제작․배포등)죄에 흡수된다고 봄이 타당하다. 다만 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다면 이는 청소년성보호법 위반(음란물제작·배포등)죄와 별개의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄에 해당한다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr