[로이슈 전용모 기자] 대법원 제2부(주심 대법관 엄상필)는 체류자격이 없는 태국인 3명을 마사지업소 종업원으로 고용한 출입국관리법위반 사건 상고심에서, 검사의 상고를 기각해 이 사건 공소사실이 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 1심판결을 파기하고, 무죄를 선고한 원심을 확정했다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2025도22014 판결).

대법원은 원심의 이유 설시에는 적절치 않은 부분이 있으나 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반해 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 출입국관리법 상 조사의 절차, 위법수집증거, 증거능력 등에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 수긍했다.

-피고인은 목포시 한 건물 3층에서 마사지업소를 운영하면서 취업활동이 가능한 체류자격을 가지지 않은 사람을 고용해서는 안됨에도 불구하고, 2023년 7월 20일경부터 ~같은해 8월 16일경까지 체류자격이 없는 태국인 3명을 종업원으로 고용한 혐의로 기소됐다. 피고인은 일당 6만원, 손님 1명당 시간당 3,000원의 인센티브를 지급하는 조건으로 종업원으로 고용했다.

피고인 및 변호인은 출입국관리공무원이 이 사건 업소에 대해 불법체류·불법취업 및 성매매 관련 제보를 받고 단속을 하는 과정에서, 피고인의 동의를 받지 않는 등 위법한 수사가 이루어졌으므로, 위와 같은 수사를 통해 수집한 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 이후 절자체어 수집된 증거도 2차적 증거로서 증거능력이 없다고 주장했다.

(쟁점사안) 출입국관리공무원이 관리자의 사전 동의 없이 일반인의 자유로운 출입이 허용되지 않는 사업장에 들어가 조사한 경우 위법한 수사에 해당하는지, 이 과정에서 확보한 증거 및 2차적 증거의 증거능력을 인정할 수 있는지 여부다.

-1심(광주지방법원 목포지원 2025. 5. 21. 선고 2024고단37 판결)은 피고인에게 징역 4월에 집행유예 2년을 선고했다.

1심은 업소 홀이 영업시간 중 일반인의 출입이 가능한 장소이고 출입국관리공무원들이 물리력이나 강제력을 행사하지 않았고 통상적인 방법으로 위법행위를 확인한 점을 들어 단속이 위법하지 않다고 판단했다.

광주출입국·외국인사무소는 2023. 11. 29. 위 관련자들의 진술을 토대로 피고인을 수사기관에 고발했다. 위와 같은 고발 과정에서 광주출입국·외국인사무소가 의도적으로 출입국관리법에 정한 절차 규정을 회피하려는 시도가 있었다는 사정은 보이지 않는다고 했다.

출입국관리공무원의 2023. 8. 16. 이 사건 업소에 대한 단속은 위법한 수사라고 보기 어렵고, 설령 출입국관리공무원의 이 사건 업소에 대한 단속에 절차상 위법이 있다고 하더라도 이 사건 업소에 대한 단속을 기초로 하여 획득한 2차적 증거들은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않았다.

피고인은 증거능력이 없는 증거들을 근거로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 1심판단에는 사실오인과 법리오해 잘못이 있다며 사실오인 및 법리오해, 양형부당으로, 검사는 양형부당으로 쌍방 항소했다.

-원심(2심 광주지방법원 2025. 12. 10. 선고 2025노1507 판결)은 1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고했다.

이 사건 업소가 일반인의 자유로운 출입이 허용된 곳이라고 하더라도, 출입국관리공무원들이 출입국관리법 제81조 제1항에 근거하여 행정조사를 위해서는 피고인의 동의나 양해가 필요하다.

그럼에도 피고인의 동의나 양해 또는 법관이 발부한 수색영장이 없이 진행된 이 사건 당시 단속행위는 위법한 공무집행에 해당한다고 판단했다.

피고인은 곧바로 ‘미리 나의 동의나 양해를 구하지도 않고, 이렇게 마음대로 들어와서 수색하는 것이냐’는 취지로 적극적으로 항의했다. 이에 출입국관리공무원들은 ‘민원이 들어왔는데도 단속을 하지 않으면 근무태만이 된다. 경찰을 불렀다’라고만 대꾸하고는 피고인의 동의나 양해를 구하지 않았다. 오히려 피고인의 항의에도 불구하고 출입국관리공무원 직원들은 각 마사지방 문 앞에 서서 노크를 하면서 외국인이 있으면 문밖으로 나올 것을 요구했다. 이에 외국인들이 마사지방 문을 열고 밖으로 나왔고 출입국관리공무원들은 이들의 체류자격이나 취업자격에 관하여 확인했다.

이 사건 단속행위를 기초로 획득된 2차적 증거 또한 위법성의 희석 또는 단절이 있었다고 평가할 수는 없으므로 1차적 증거는 물론 2차적 증거 모두 그 절차 위반의 정도가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 것이어서 그 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의실현의 취지에 합치된다고 판단했다.

피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 무죄를 선고했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr