[로이슈 전용모 기자] 대법원 제1부(주심 대법관 마용주)는 절도 사건 상고심에서 공소기각판결을 선고했어야 함에도 1심과 마찬가지로 유죄로 판단한 원심판결에는 친고죄에서 '고소의 취소'에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다며 원심판결을 파기하고, 사건을원심법원(수원지법)에 환송했다(대법원 2026. 2. 26.선고 2026도354 판결).

구 형법 제328조 제1항은 “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.”라고 규정하고 있었다.

헌법재판소는 2024. 6. 27. 위 제328조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다는 헌법불합치결정을 선고하면서, ‘법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다’는 적용중지명령을 했다(헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 등 전원재판부 결정).

원심은 2025. 12. 17. 쟁점 공소사실에 대하여 제1심판결과 마찬가지로 유죄로 판단했다.

이 사건 헌법불합치 결정에 따라 2025. 12. 31. 법률 제21307호로 개정되어 공포된 형법 제328조 제1항은 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 규정하고 있다. 형법 부칙에 의하면 위 규정은 공포한 날인 2025. 12. 31.부터 시행되고(제1조), 제328조의 개정규정은 2024. 6. 27. 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용된다(제2조).

피고인은 피해자 B, C의 차남으로, 2024. 6. 27. 이후인 2024. 12. 10. 쟁점 공소사실의 범행을 저질렀다.

피고인의 변호인은 제1심판결 선고 전인 2025. 8. 19. 1심법원에 ‘피해자들은 피고인의 처벌을 원하지 않는다’는 취지가 기재된 피해자들 명의의 합의서와 처벌불원서를 제출했다.

쟁점공소사실에 대하여는 형법 제328조의 개정규정이 적용된다. 따라서 피해자 B, C는 1심 판결 선고 전에 피고인에 대한 고소를 취소했으므로 원심으로서는 제1심판결을 취소하고 쟁점 공소사실에 대해 형사소송법 제327조 제5호에 따라 공소기각 판결을 선고했어야 한다.

-피고인은 공갈죄로 인한 집행유예 기간 중인 2024. 12. 10. 낮 12시 52분경 춘천시에 있는 D건물 E호에 있는 본가(부모)인 피해자들(B,C)의 주거지에서 안방 드레수룸에 있던 금고 안에 들어 있던 현금, 엔화 및 달러, 신세계상품권, 금반지 등 합계 2431만 원 상당의 재물을 접이식 수레에 싣고 가지고 가 이를 절취했다.

피고인은 2025. 6. 30. 0시 40분경 안양시 만안구에 있는 G건물 1층 주차장에서 피해자 F 소유의 포터 화물차의 조수석에 탑승해 피해자 소유의 지갑에서 현금 20만 원과 시가 미상인 지포라이터를 가지고 가 이를 절취했다.

피고인은 같은 날 오전 2시 45분경 안양시 만안구에 있는 I건물 1층 주차장에서 피해자 H소유의 차량 운전석에 탑승해 조수석 콘솔박스에 넣어든 피해자 소유의 현금 400만 원을 가지고 가 이를 절취했다.

1심(수원지방법원 안양지원 2025. 8. 26. 선고 2025고단1004 판결)은 절도, 존속협박 혐의로 기소된 피고인에게 징역 1년을 선고했다. 1억 원을 주지않으면 친부 B와 가족들의 생명에 해를 가할 듯이 협박한 존속협박의 점에 관한 공소를 기각했다(공소제기후 피해자가 처벌불원의사를 표시함).

원심(2심 수원지방법원 2025. 12. 17. 선고 2025노5935 판결)은 피고인의 양형부당 항소를 받아들여 1심판결을 파기하고 징역 8개월을 선고했다. 피고인이 이 법원에 이르러 피해자 F의 피해를 회복하고 피해자의 용서를 받았고, 나머지 피해자 H에 대하여 피해회복을 위한 노력을 한 것으로 보이는 점은 유리한 정상으로 참작했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr