[로이슈 전용모 기자] 대법원 제1부(주심 대법관 노태악)는 2022년 9월 29일 무고, 위계공무집행방해(예비적 죄명 경범죄처벌법위반) 사건 상고심에서, 공소장변경없이 쟁점 공소사실(무고부분)을 유죄로 인정한 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(서울중앙지법)에 환송했다(대법원 2022.9.29.선고 2020도11754 판결).

대법원은 특정되지 않은 설명불상자에 대한 무고죄는 성립하지않는다고 했다.

피고인의 아버지 B는 골프연습장을 운영하며 피고인 명의의 농협은행 계좌를 사용하고 있다. 피고인은 2018년 11월 무렵 위 계좌와 연결된 통장을 재발급받아 2018. 11. 29.부터 2019. 2. 1.까지 합계 1,865만 원을 몰래 인출해 유흥비 등으로 사용했다.

피고인은 2019. 2. 8. B로부터 추궁을 당하자 의심을 피하기 위해 의정부경찰서 민원실에서 ‘농협은행 계좌에서 본인도 모르는 출금이 이뤄지고 있습니다. 2018년 11월 29일부터 의심됩니다. 본인의 통장은 아버지와 회사 관리부장 외에는 접근이 불가능한 통장입니다. 두 분 다 모르는 상태에서 계속 간헐적인 출금이 되고 있습니다. 최근 2019년 2월 1일에도 출금이 이루어진 듯합니다. 본인의 예금거래 내역서와 함께 제출하오니 출금자의 신원을 밝혀주세요’라고 기재한 고소장을 제출하고, 같은 날 참고인 조사를 받으며 같은 취지로 진술해 수사를 요청했다.

그러나 사실 피고인이 위 계좌에서 예금을 인출한 것이므로 다른 사람이 위 계좌에서 예금을 인출한 사실이 없었다. 이로써 피고인은 성명불상자로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 무고했다.

피고인과 변호인은 "자기무고 또는 허무인에 대한 무고에 해당하여 무고죄가 성립하지 아니하고, 피고인이 고소 당시 피고소인을 특정하지 않아 피고인에게 제3자가 형사처벌을 받게 할 목적이나 제3자가 형사처벌을 받을 수 있다는 인식을 가지고 있지 않았다"는 취지로 주장했다.

1심(2019고단4213)인 서울중앙지법 황여진 판사는 2019년 11월 13일 피고인(20대)에게 '제3자로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적이나 제3자가 형사처벌을 받을 수 있다는 인식도 충분히 있었다고 봄이 상당하다'며 이 부분을 유죄로 인정해 벌금 300만 원을 선고했다. 피고인이 벌금을 납입하지 않을 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치된다. 벌금에 상당한 금액의 가납을 명했다.

피고인은 잘못을 인정하고 있고 수사가 개시된 후 얼마지나지 않아 스스로 고소를 취하했고 제3자가 수사기관에 출석해 조사를 받는 등의 피해를 입지않은 점, 초범인 점 등을 참작했다. 위계공무집행방해 혐의에 대해서는 무죄로 판단했다.

◇피의자는 진술거부권과 자기에게 유리한 진술을 할 권리와 유리한 증거를 제출할 권리가 있지만 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니며, 또한 수사기관에서의 참고인은 형사소송절차에서 선서를 한 증인이 허위로 공술을 한 경우에 위증죄가 성립하는 것과 달리 반드시 진실만을 말하도록 법률상의 의무가 부과되어 있는 것은 아니므로, 피의자나 참고인이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 허위의 증거를 제출하였다 하더라도 그것만으로는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결 등 참조).

경찰의 압수수색영장의 신청에 따라 검사가 법원에 압수수색영장을 청구하여 영장을 발부받았다고 하더라도, 법원은 경찰이 제출한 소명자료와 수색·검증의 필요성 등 여러 사정을 고려하여 각 영장을 발부한 것이므로, 피고인의 고소장 및 피고인의 참고인 진술로 인하여 위 각 영장이 발부되었다고 보기도 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위계로써 수사기관의 수사업무와 법원의 영장심사 업무를 방해했다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원심(2심 2019노3783)인 서울중앙지법 제2형사부(재판장 이관용 부장판사)는 2020년 8월 14일 피고인과 검사의 항소(사실오인, 양형부당)는 이유없다며 이를 모두 기각해 1심을 유지했다.

공소장의 변경 없이 다음과 같은 이유로 이 사건 쟁점 공소사실을 유죄로 인정했다.

피고인은 무단 출금자의 신원을 밝혀 달라는 취지로 자신의 주거지와 멀리 떨어진 의정부경찰서에 고소장을 제출하면서, 위 경찰서 관할지역 회사에서 계좌 관리를 하는 관리부장에게 의심이 가도록 진술도 했다. 피고인의 고소 보충 진술에 따라 위 관리부장을 비롯한 다른 사람이 자칫 용의선상에 오를 수 있었다. 사정이 이와 같다면, 피고인의 신고로 수사권이 발동함으로써 장래에 신고행위의 피무고자가 특정될 수도 있고, 그 결과 피고인의 신고로 인하여 부당하게 수사절차의 대상이 되지 않을 법적 이익을 침해받는 사람이 존재하게 되므로, 이를 자기무고나 허무인(실존하지 않는 가공의 인물 또는 실존했지만 이미 사망한 자)에 대한 신고라고 할 수는 없다. 피고인에게 적어도 타인이 형사처분을 받을 수도 있다는 결과의 발생에 대한 목적과 미필적인 인식이 있었다고 볼 것이다.

피고인은 대법원에 상고했다.

대법원은 원심의 이러한 조치는 받아들이기 어렵다고 판단했다.

검사는 이 사건 쟁점 공소사실과 같이 특정되지 않은 ‘성명불상자’를 무고한 것만으로도 무고죄가 성립한다고 보아 기소했다. 그런데 원심은 피고인이 제출한 고소장 기재 내용과 고소 보충 진술을 통해 피무고자가 ‘관리부장 등’으로 특정되었다고 보았는데, 이는 공소사실에 포함되지 아니한 사실을 인정하거나 공소사실에 적시된 바 없는 사실을 일부 추가하여 인정한 것이다.

그런데 이와 같이 유죄판결의 이유로서 명시되어야 하는 범죄사실이 공소사실에 기재되지 아니한 새로운 사실을 인정하거나 행위의 내용과 태양을 달리하는 것이 분명하다면, 비록 그에 대해 어느 정도 심리가 되어있다고 하더라도 그 부분을 유죄로 인정하기 위해서는 공소장변경의 절차를 거쳐야 한다. 결국 원심이 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 이 사건 쟁점 공소사실을 유죄로 인정한 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 우려가 있다고 할 것이므로, 위와 같은 원심의 조치에는 공소장변경에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr