[로이슈 진가영 기자] 아파트 가격이 하루가 다르게 달라지는 요즘, 이중매매나 이중저당 문제로 골머리를 앓는 사람들이 많다. 이중매매란 동일한 부동산을 둘 이상의 매수인에게 이중으로 매매 계약을 체결하는 행위이며 이중저당이란 어느 부동산에 대해 근저당권을 설정해주겠다고 약속한 후 제3자에게 동일한 부동산에 관한 근저당권을 설정해주는 행위를 의미한다.

이제껏 법원은 이러한 행위를 배임죄로 처벌해왔다. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배되는 행위를 통해 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가할 때 성립하는 범죄다. 혐의가 인정되면 5년 이하의 징역이나 1천5백만원 이하의 벌금에 처해지며 이득액의 규모에 따라 가중처벌이 될 수도 있다.

일반적으로 배임죄가 성립하려면 행위자가 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라는 신분적 요건을 충족해야 한다. 이제까지 대법원은 이중저당 사건에 대해 ‘부동산에 대해 근저당권을 설정해주기로 약정한 채무자는 ‘채권자의 사무를 처리하는 자’이기 때문에 마음대로 담보목적물을 처분한 경우 배임죄가 성립한다’고 판단해 왔다.

그런데 얼마 전 진행된 대법원 전원합의체 판결을 통해 재판부는 종전 판례를 뒤집고 이중저당 사건에 대해 배임죄를 적용하기 어렵다고 판단했다.

대법원에 따르면 배임죄에서 뜻하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부나 일부를 대행하는 경우처럼 당사자 사이의 전형적, 본질적인 내용이 통상적인 계약에서의 이익 대립 관계를 넘어서 신임관계에 기초해 재산을 보호, 관리하는 관계이어야 한다.

하지만 채무자에게 주어진 저당권설정의무는 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아서 처리하는 것으로 볼 수 없으며 어디까지나 계약에 따라 부담하는 채무자 자신의 의무이자 사무일 뿐이라고 보았다. 즉, ‘타인의 사무’가 아니라 ‘자신의 사무’를 처리한 것이기 때문에 배임죄로 처벌하기 어렵다는 것이다.

단, 중도금을 받은 상태에서 부동산을 다른 사람에게 매매하는 이중매매 행위는 여전히 배임죄로 처벌이 가능하다. 대법원은 “중도금을 지급하는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이르렀다면 매도인은 매수인의 재산보전에 협력해 재산적 이익을 보호, 관리하는 신임관계에 있으므로 이 때부터 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다”고 판단하기 때문이다.

아파트의 가격이 시시각각 변하는 이 때에는 계약금이며 중도금 같은 안전 장치가 제 기능을 다하지 못하고 계약 당사자들 간의 치열한 다툼을 불러올 수 있다. 손해를 본 입장에서는 어떻게 해서든 이를 보전하려는 마음이 들 수 밖에 없지만 최근 법원은 민사적인 거래를 형사적 제재로 처리하는 일을 줄이려는 성향을 보이고 있다. 때문에 과거의 법리를 그대로 적용하기 어렵고 실질적으로 배임죄 등의 성립요건을 충족하는지 여부를 꼼꼼하게 확인해야만 실익을 거둘 수 있다.

잘못된 지식과 섣부른 대응은 갈등의 불씨가 되어 문제 해결을 위한 비용을 키울 뿐이다. 모쪼록 변호사와의 면밀한 상담과 밀착 조력을 통해 거래 과정에서 발생하는 불미스러운 문제를 조속히 해결할 수 있기 바란다.

도움말=유앤파트너스 신승희 부장검사출신 변호사

진가영 로이슈(lawissue) 기자 news@lawissue.co.kr