[로이슈 이강훈 기자] 채팅 앱에서 만난 상대가 스스로 성인이라고 소개했고 외모도 성인처럼 보여 아무 의심 없이 만났는데, 나중에 알고 보니 미성년자였다면 처벌을 받게 될까? 반대로 상대가 미성년자라는 사실을 알면서도 만났다면 어떻게 될까?

결론부터 말하자면 두 경우 모두 형사처벌의 가능성이 열려 있고, 그 갈림길은 상대가 미성년자임을 ‘인식했는지’, 즉 고의의 유무에 있다. 그리고 어느 쪽이든 수사 초기에 어떻게 대응하느냐가 선처 여부를 좌우한다.

먼저 법정형부터 보자. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아청법’) 제13조 제1항은 아동·청소년의 성을 사는 행위를 한 사람을 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있다. 여기서 아동·청소년이란 19세 미만인 사람을 말하되, 19세가 되는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외된다(아청법 제2조 제1호). 즉 생일이 아니라 ‘연도’가 기준이다. 성인 간의 성매매가 성매매처벌법 제21조 제1항에 따라 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금으로 처벌되는 것과 비교하면, 벌금형의 하한만 해도 2천만원으로 법정형 자체가 비교할 수 없을 만큼 무겁다.

그렇다면 ‘몰랐던’ 경우는 어떨까. 형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 않는다고 규정한다. 따라서 상대가 아동·청소년이라는 사실을 정말로 인식하지 못했다면 아청법 위반으로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 여기서 말하는 고의에는 확정적으로 알았던 경우뿐 아니라 ‘미성년자일 수도 있다고 생각하면서도 그래도 상관없다고 받아들인 경우’, 즉 미필적 고의도 포함된다. 정확한 나이를 몰랐다는 사정만으로는 부족하다는 의미다. 미필적 고의에 관한 일반 법리로서, 대법원은 이를 결과 발생이 불확실하더라도 그 가능성을 인정하는 경우로 보면서 가능성에 대한 인식에 더해 결과 발생을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다고 판시하고 있다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7507 판결).

실무에서 수사기관과 법원은 피의자의 주장만을 믿지 않고 객관적 정황을 종합해 고의를 판단한다. 상대를 만난 경로가 미성년자도 이용할 수 있는 플랫폼이었는지, 대화에 학교·학년·통금 시간처럼 학생임을 짐작하게 하는 표현이 있었는지, 외모와 말투는 어땠는지, 나이를 묻거나 신분증을 확인하는 등 확인 노력을 했는지 등이 대표적이다. 같은 일반 법리로서 대법원은, 미필적 고의는 행위자의 진술에 의존할 것이 아니라 외부에 드러난 행위 형태와 상황 등을 바탕으로 심리상태를 추인해야 하고, 그 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있으며 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 증거가 없으면 피고인에게 유리하게 판단해야 한다고 본다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결). 이것이 ‘성인인 줄 알았다’는 주장을 다툴 수 있는 법적 출발점이다.

다만 이를 입증하기는 쉽지 않은 것이 현실이다. 상대가 성인이라고 소개한 대화가 남아 있더라도, 수사기관은 그것이 정말 의심을 해소할 만한 정도였는지를 따져 묻는다. 또한 아청법상 고의가 부정되어 무죄나 불송치로 정리되더라도 사건이 곧바로 끝난다고 단정할 수는 없다. 상대가 성인이든 아니든 성매매 자체는 성매매처벌법 위반으로 처벌될 수 있기 때문이다.

반대로 미성년자임을 알고 한 경우에는 고의 자체를 다투기가 어렵다. 다만 대가성이나 행위의 내용 같은 다른 쟁점은 사안별로 따져볼 여지가 남아 있다. 이때의 대응은 ‘무죄 주장’이 아니라 ‘책임의 정리’, 즉 양형에 맞춰야 한다. 진지한 반성과 재범 방지 노력을 객관적 자료로 남기고, 피해 회복을 위한 절차를 밟아야 한다. 주의할 점은 아청법상 성매수는 피해자가 처벌을 원하지 않는다고 해서 사건이 종결되는 반의사불벌죄가 아니라는 것이다. 합의나 공탁은 형을 정할 때 참작되는 사정일 뿐 처벌을 막지 못한다. 오히려 피해 아동·청소년이나 그 보호자에게 직접 연락하는 행위는 2차 가해 또는 증거인멸 시도로 비쳐 구속 사유가 될 수 있다.

처벌의 무게는 형량에서 끝나지 않는다. 아청법 위반으로 유죄가 확정되면 벌금형이더라도 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조에 따른 신상정보 등록대상에서 제외되지 않는 것으로 알려져 있다. 여기에 더해 법원은 아청법 제49조·제50조에 따라 신상정보 공개·고지명령을 판결과 함께 선고하는 것이 원칙이고, 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있을 때에만 이를 선고하지 않을 수 있다. 아청법 제56조에 따른 아동·청소년 관련 기관 취업제한 역시 원칙적으로 함께 선고되며, 사안에 따라 면제될 수 있다. 결국 ‘선처’란 형량을 낮추는 것을 넘어, 기소유예·선고유예·집행유예를 얻고 이러한 부수처분의 부담까지 줄이는 일이다.

그렇다면 알고 한 경우든 몰랐던 경우든 무엇을 해야 할까. 몰랐던 경우라면 ‘몰랐음’을 뒷받침할 대화 내역과 프로필, 연령 확인 시도의 흔적을 지우지 말고 그대로 보존해야 한다. 불안한 마음에 대화방을 지우는 것은 증거인멸로 비칠 수 있고 정작 유리한 자료까지 잃게 만든다. 알고 한 경우라면 진술 하나하나가 곧 양형자료가 되므로 사실에 근거해 정확하게 정리해서 진술해야 한다. 두 경우 모두 휴대전화 임의제출의 범위와 방식, 압수수색이 이루어질 경우의 대응, 조사에서의 진술 방향에 따라 결과가 갈린다. 어디까지 다투고 어디서부터 책임을 정리할지는 사안 전체를 놓고 판단해야 하는 영역이다.

따라서 경찰로부터 출석요구를 받았거나 연락을 받았다면, 혼자 판단하고 움직이기보다 사건 초기부터 성범죄 사건을 다뤄본 변호사와 함께 사실관계와 증거를 점검하기를 바란다. 알고 한 경우든 몰랐던 경우든, 선처의 가능성은 그 첫 대응에서 갈린다.

도움말 법무법인 태림 부천 분사무소 윤현수 변호사

이강훈 로이슈(lawissue) 기자 lkh@lawissue.co.kr