[로이슈 전용모 기자] 부산지법 제5형사부(재판장 김현순 부장판사, 김현주·민지환 판사)는 2025년 9월 10일, 61년 전 자신을 성폭행하려던 남성의 혀를 깨물어 중상을 입힌 혐의로 기소돼 유죄 판결을 받았던 최말자(78)씨에 대한 중상해등 재심에서 이 사건 공소사실은 형법 제21조 제1항에서 정한 정당방위에 해당해 범죄로 되지 않는 때에 해당해 무죄를 선고했다.

피고인은 (19·여)은 1964. 5. 6. 오후 8시경 피고인의 주거지로부터 150미터가량 떨어진 노상에서(주변이 광활한 논밭 또는 풀숲으로 인적이 매우 드문 장소), 당시 초면이었던 피해자 B(21·남)가 귀가하려는 피고인의 어깨를 잡고 키스를 시도하고, 이를 거절하는 피고인의 발을 걸어 넘어뜨린 후 피고인의 배 위에 엎드려 재차 키스를 시도하는 과정을 수회 반복하던 중 혀를 내밀어 피고인의 입속으로 넣자 피해자의 혀를 1.5센티미터가량 물어 끊어 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 가하고, 그 결과 발음의 현저한 곤란을 당하는 불구가 되게 하는 중상해를 가했다.

-형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).

① 피해자는 이 사건 이후 F병원에 입원하여 혀 봉합 수술을 받은 것으로 보이므로, 절단된 혀의 일부가 구조적으로 이탈된 상태가 지속되지는 않았을 것으로 추단되는 점, ② 피해자는 재심대상판결( 부산지방법원 1965. 1. 12. 선고 64고6813 판결) 선고일로부터 4개월가량 경과한 1964. 5. 6.경 육군에 입대했는데, 피해자의 장정명부 및 병적기록표에 의하면 피해자가 병역판정검사에서 ’신체각과요소등급이 전부 1급인 자‘를 의미하는 ’갑‘ 등급을 받은 것으로 확인되고, 이후 원활한 의사소통 능력을 요하는 운전 특기병으로 복무하거나 베트남전에 파병되기도 했다가 병장으로 만기 제대하는 등 정상적으로 군 복무를 마친 점, ③ 이 사건 이후 피해자와 대화한 사실이 있는 피해자의 지인 C는 ’그 사건이 있고 1년 즈음 지났을 때 피해자가 우리 집에왔다 간 적도 있다. 그때 보니까 말은 거의 정상적으로 했다‘, ’말하는거 보니까 혀가 조금 낼쭉하고 뭐 대화하는데 이상하고 그렇지도 않았다‘, ’발음이 약간 안 좋은 정도이고 이야기하는데 지장은 없었다‘는 취지로 진술했는바(증거기록 제110쪽), 피해자가 시간이 경과하면서 차츰 언어 기능을 회복하여 사건 발생 시점으로부터 1년가량 지난 이후에는 정상적인 대화가 가능한 수준에 이르렀던 것으로 보이는 점, ④ 현재 재심대상판결 소송기록이 제출되어 있지 않아 진단서 및 감정서 내용을 상해의 정도를 판단하기 위한 근거로 삼을 수 없으며, 피해자가 사망하여 피해자의 현재 상태를 확인하는 것이 불가능할 뿐만 아니라 그 밖에 피해자가 입은 정확한 상해의 정도를 입증할 만한 자료가 제출되어 있지 않은 점, ⑤ 피해자의 상태가 악화되었다고 볼 사정은 없는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자에게 신체의 중요 부분의 상실이나 중대 변경 또는 중요한 신체 기능의 영구적인 상실이 발생했음이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고인의 행위는 상해죄의 구성요건에 해당하기는 하지만, 위법한 공격으로부터 자신을 보호하기 위한 방어행위로서 정당방위에 해당한다고 판단된다. 따라서 이 사건 공소사실에 대한 축소사실인 상해죄도 그 범죄성립요건이 충족되지 않아 성립될 수 없다.

설령 피고인의 행위가 상당성을 결여하여 정당방위에 해당하지 않는다고 보더라도, 이는 '과잉방위'에 해당하고, 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황했기 때문에 과잉방위를 했을 때에는 벌하지 않는바, 피고인이 야간에 피해자의 위와 같은 강제적인 성폭행 시도로 인하여 공포를 느끼거나 흥분한 상태에서 피해자의 성폭행 시도를 멈추게 하기 위해 이 사건 상해행위에 나아갔다고 봄이 타당하다.

[사건의 경과]가. 피고인은 1964. 5. 6. 오후 8시경 생면부지인 B가 피고인을 넘어뜨리고 배 위에 올라타 강제로 입을 맞추려고 하면서 혀를 피고인의 입속으로 넣자 B의 혀를 1.5센티미터 물어 끊게 되었다. 즉 피고인은 성폭력범죄의 피해자로서 자신을 방어하는 과정에서 성폭력범죄의 가해자인 B에게 이 같은 행위를 한 것이었다.

나. 그 후 B이 1964. 5. 23.경 10여 명의 친구들과 피고인의 집에 침입하여 위와 같이 혀에 상처를 입힌 것에 대하여 항의하면서 흉기를 들고 피고인의 부친을 죽인다고하는 등 협박하고 나서 피고인을 중상해로 고소하자, 피고인도 B를 강간미수와 특수주거침입 및 협박으로 고소했다.

다. 두 사건을 조사한 경찰은 피고인의 정당방위 주장을 받아들여 죄가 없다고 판단하고 B에 대하여는 강간미수와 특수주거침입 및 협박의 혐의를 인정하여 그와 같은 내용으로 검찰에 송치했다. 그런데 담당 검사는 경찰 수사 단계에서 구속되어 있던 B를 석방한 다음 강간미수 혐의는 불기소처분하고 특수주거침입 및 협박죄만을 기소했으며, 오히려 불구속 상태였던 피고인을 중상해죄의 피의사실로 구속했다.

라. 피고인은 1964. 9.경 중상해의 공소사실로 기소되었는데, 부산지방법원은 1965. 1. 12. 위 공소사실을 유죄로 인정한 다음 피고인에게 징역 10월, 집행유예 2년을 선고했고(이하 ‘재심대상판결’이라 한다), 검사와 피고인 측이 항소하지 아니하여 1965. 1. 20. 재심대상판결이 그대로 확정됐다.

마. 피고인은 2020. 5. 6.경 이 법원에 재심대상판결에 대하여 재심을 청구했으나, 이 법원은 피고인이 주장하는 사정들이 형사소송법 제420조 각 호에서 정한 재심사유에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 재심청구를 기각했고, 이에 피고인이 재심청구기각결정에 대한 즉시항고를 했으나 부산고등법원도 이를 기각했다. 이후 피고인은 재심청구기각결정에 대하여 재항고했고, 대법원은 재심사유가 인정된다고 보아 피고인의 재항고를 인용하여 원심 결정을 파기·환송했다.

이에 원심법원인 부산고등법원은 ‘이 사건 수사 검사는 구속영장 없이 피고인을 체포·감금한 상태에서 조사를 진행함으로써 형법 제124조의 직권남용에 의한 체포·감금죄를 범했는데, 위 죄에 대하여는 공소시효가 이미 완성되어 유죄의 확정판결을 얻을 수 없는 사실상·법률상의 장애가 있는 경우에 해당하여 형사소송법 제420조 제7호, 제422조의 재심사유가 있다’고 보아 2025. 2. 10. 재심개시결정을 했고, 부산지법에서 재심이 개시되기에 이르렀다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr