[로이슈 전용모 기자] 대법원 전원합의체(재판장 대법원장 조희대, 주심 대법관 박영재)는 이재명 대선후보의 공직선거법위반 사건에서 1심 유죄를 파기하고 전부 무죄를 선고한 원심을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(서울고법)에 환송했다(대법원 2025. 5. 1. 선고 2025도4697 판결).

원심판결 중 김문기 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법위반 공소사실 중 '이 사건 골프 발언 부분'과 '백현동 관련' 허위사실 공표에 의한 공직선거법위반 부분은 공직선거법 제250조 제1항이 규정한 허위사실공표죄에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

또 김문기 관련 발언 중 ‘골프 발언 부분’과 무죄로 판단된 ‘이 사건 골프 발언을 제외한 나머지 발언 부분’은 포괄일죄의 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기돼야 한다.

이 판결에는 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치했고, 다수의견(10명)에 대한 대법관 서경환, 대법관 신숙희, 대법관 박영재, 대법관 이숙연, 대법관 마용주의 보충의견, 그리고 반대의견에 대한 대법관 이흥구의 보충의견이 있다.

이 사건은 제20대 대통령선거 더불어민주당 소속 후보자로 출마했던 피고인에 대한 허위사실 공표에 의한 공직선거법위반 사건이다.

검사는 피고인의 김문기 관련 발언과 백현동 관련 발언에 대해 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실 공표로 공소를 제기했다.

1심 법원은 김문기 관련 발언 중 '골프' 발언 부분과 '백현동 관련' 발언에 대해서는 유죄로, 관련 나머지 발언 부분에 대해서는 무죄로 판단했다. 이에 피고인과 검사가 항소했고 원심에서 검사가 일부 공소사실을 변경했는데, 원심법원은 전부 무죄를 선고했다. 검사는 대법원에 상고했다.

공직선거법 제250조 제1항은 ‘선거에 당선될 목적으로 연설, 방송 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자의 행위 등에 관하여 허위의 사실을 공표한 경우’에 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 허위의 사실은 진실에 부합하지 않는 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다. 허위의 사실을 공표한 것인지는 표현의 객관적 내용과 전체 취지, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 한다.

대법원은 골프 발언 부분을 제외한 나머지 부분에 대해 무죄로 판단한 원심을 수긍했다.

-그러나 김문기 관련 발언 중 '골프' 발언부분에 대해 살폈다. 피고인이 대통령선거 후보자로 선출될 무렵을 전후해 대장동 도시개발사업 특혜 의혹이 확산되고 그 실무책임자인 김문기와 피고인 간의 관계가 문제됐다. 그러던 중 피고인이 김문기 등과 함께 해외출장을 가서 사진도 찍고 해외출장 중에 김문기와 함께 골프를 쳤다는 취지의 의혹이 제기됐다.

이에 피고인은 방송프로그램에 출연해 김문기와 함께 해외출장을 가서 얼굴은 봤겠지만 하위직 실무자이어서 기억나지 않는다는 취지로 발언했다. 특히 피고인은 의혹의 핵심으로 대두된 골프 동반 의혹에 대하여 적극적으로 해명하면서 “그리고 국민의힘에서 4명 사진을 찍어가지고 마치 제가 골프를 친 것처럼 사진을 공개했던데, 제가 확인을 해보니까 전체 우리 일행 단체 사진 중의 일부를 떼 내 가지고 이렇게 보여줬더군요. 조작한 거지요.”라고 발언했다.

원심은 이 발언의 허위성을 인정하기도 어렵다고 판단했다. 그러나 검사는 원심에서 공소장 변경을 통해, 이 벌언에 관한 공소사실이 '피고인이 김문기를 알았는지의 인식'이 아닌 '골프 동반의 교유행위'에 관한 허위사실 공표임을 분명히 적시했다. 원심은 이러한 공소장 변경을 간과해 공소사실 자체를 달리 본 잘못이 있다. 피고인과 김문기의 골프동반은 당시 김문기를 포함해 3인이 장시간 함께 한 사교적 교유행위인 점에 비추어 볼때 피고인과 김문기 간의 관계에 대한 의혹과 관런하여 선거인의 판단에 영향을 주는 독자적 사실로서 주요한 사실이지 인식에 대한 보조건 논거에 불과하다고 볼 수 없다.

-피고인이 김문기 등과 함께 간 해외출장 기간 중 김문기와 함께 골프를 쳤던 것이 사실이므로 이 골프 발언은 허위의 사실에 해당한다.

피고인은 2021년 가을 더불어민주당 대통령선거 후보자로 선출될 무렵을 전후하여 ‘성남시장 재직 때 추진한 대장동 도시개발사업과 관련하여 민간업자에게 특혜를 주었다’는 의혹을 받고 있었고, 그 과정에서 사업의 핵심 실무자로서 대장동 도시개발사업과 관련하여 검찰 조사를 받고 있던 김문기와 피고인 간의 관계가 문제 되었다.

그런데 김문기가 2021. 12. 21. 대장동 도시개발사업과 관련된 검찰 수사를 받던 중 스스로 생을 마감했고, 김문기와 피고인의 관련 여부에 정치권, 언론과 대중의 관심이 집중되었다. 이때는 대통령선거를 약 3개월 앞둔 시점이었다. 피고인은 2021. 12. 22. 방송에 출연해 피고인이 성남시장 재직 때는 김문기가 하위직원이어서 몰랐다는 취지로 발언했다.

-백현동 관련 발언에 대해서도, 피고인이 더불어민주당 대통령선거 후보자로 선출될 무렵을 전후하여 정치권이나 언론 등으로부터 성남시장 재직 때 추진한 백현동 개발사업과 관련하여 민간업자에게 특혜를 주었다는 의혹을 받고 있었다. 2021. 10. 19. 서울특별시에 대한 국정감사장에서 서울특별시장이 ‘녹지지역’이던 백현동 부지를 민간업자가 매수한 이후에 ‘준주거지역’으로 4단계 용도지역 상향을 해주어 민간업자에게 막대한 이익을 주었다는 특혜 의혹을 제기하자, 피고인은 그 다음 날 경기도에 대한 국정감사장에서 이 특혜 의혹을 해명하기 위해 백현동 관련 발언을 하게 되었다.

당시 피고인에 대하여 제기된 의혹이나 경기도에 대한 국정감사에서 질의자가 제시한 패널과 질의 모두 백현동 부지의 용도지역 상향과 관련된 것이었다. 백현동 관련 발언을 접하는 일반 선거인의 관심도 백현동 부지에 집중되어 있었다. 따라서 이 사건 백현동 발언은 전체적으로 백현동 부지의 용도지역 상향 과정과 그 원인을 설명한 것이라고 이해하는 것이 자연스럽다.

원심은 백현동 관련 발언의 의미가 ‘국토부의 법률에 의한 요구에 따라 피고인이 어쩔 수 없이 백현동 부지의 용도지역을 변경하였다’는 것으로 해석되고, 이는 전체적으로 의견 표명에 해당하며, 후보자의 행위에 관한 허위의 사실에 해당하지 않는다는 등의 이유로 무죄로 판단했다.

피고인의 백현동 관련 발언은 ‘국토부가 혁신도시법 제43조 제6항의 의무조항을 들어 용도지역 변경을 압박하였다’는 취지의 발언과 ‘국토부가 이 의무조항에 따르지 않으면 직무유기를 문제 삼겠다고 협박하였다’는 취지의 발언으로 해석된다. 이 발언의 내용은 모두 구체적 사실을 포함하는 진술로서 사실의 공표이지 단순히 과장된 표현이거나 의견 표명에 그치는 것이 아니다.

국토부는 ‘종전 협조요청 공문은 혁신도시법 제43조 제6항의 의무조항과 무관하고 용도지역 변경은 성남시가 적의 판단하여야 할 사항’이라고 공문으로 분명하게 회신했으며, 그 후에도 국토부의 입장에는 아무런 변화가 없었다. 그런데도 피고인은 이에 명백히 배치되는 허위의 발언을 했다.

용도지역 상향과 관련하여 국토부가 성남시에 ‘직무유기를 문제 삼겠다고 협박’한 사실이 전혀 없는데도 피고인은 이와 같은 허위의 발언을 했다.

원심은 피고인이 구체적으로 언급한 ‘국토부의 혁신도시법 제43조 제6항의 의무조항에 의한 압박’과 ‘이 의무조항에 따르지 않으면 직무유기를 문제 삼겠다는 협박’ 부분을 도외시한 채 ‘국토부의 법률에 의한 요구’로 백현동 관련 발언의 의미를 왜곡하여 이를 전제로 판단한 잘못이 있다.

공직을 맡으려는 후보자가 자신에 관한 사항에 대하여 국민에게 허위사실을 공표하는 국면에서 정치적 표현의 자유가 지니는 의미와 그 허용 범위는, 일반 국민이 공인이나 공적 관심사에 대하여 의견과 사상을 표명하는 경우와 같을 수 없다. 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄도 이러한 배경에서 이해되어야 한다.

-결국 피고인의 김문기 관련 발언 중 골프 발언 부분과 백현동 관련 발언은 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄에 해당한다.

[대법관 이흥구, 대법관 오경미의 반대의견]
원심이 같은 취지에서 김문기 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법위반 공소사실 중 이 사건 골프 발언 부분과 백현동 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법위반 부분을 모두 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 공직선거법 제250조 제1항이 규정한 허위사실공표죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

허위사실 공표에 의한 공직선거법위반죄에서 발언의 의미를 확정하는 방법에 관하여, 선례는 일반 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로, 그 표현의 전체적인 취지와의 연관 아래 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여, 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 한다고 선언하여 왔다. 다수의견은 이러한 선례를 받아들이는 한편 이 사건 백현동 발언 부분을 판단하며 “특정된 하나의 주제에 관한 질문에 대한 답변으로 행해진 일련의 발언이라는 특수한 경우”에 적용되는 새로운 법리(이하 ‘의미 확정 추가 법리’라 한다)를 선언했다.

다수의견의 의미 확정 추가 법리는 위와 같이 특수한 상황에서 이루어진 발언의 경우 기존 선례 법리가 적용되는 방식을 부연하고 명확히 한 것으로서, 반대의견도 선례 법리의 연장선에서 이에 동의한다. 그러나 이를 적용하여 이 사건 골프 발언과 이 사건 백현동 발언의 의미를 확정하고 그 허위성을 판단하는 다수의견의 방식은 선례에서 제시한 방식이나 이를 기반으로 한 다수의견의 의미 확정 추가 법리에도 부합하지 않는 방식이어서 동의할 수 없다. 오히려 선례나 다수의견의 의미 확정 추가 법리에 충실하게 이 사건 골프 발언과 이 사건 백현동 발언의 의미를 해석하면 다수의견과 같은 해석 외에 다른 의미로도 해석될 수 있다. 다수의견이 제시한 법리들을 바탕으로 각 발언의 의미를 확정하고 그 허위성을 판단하면 두 발언은 모두 허위사실 공표에 해당한다는 점에 관한 범죄의 증명이 부족하여 무죄이다.

다수의견은 김문기 관련 발언에서 정치적 표현의 자유가 보호되는 정도는 그 표현의 주체와 대상 등에 따라 달라질 수 있고, 공직을 맡으려는 후보자가 자신에 관한 사항에 대하여 공표하는 국면에서는 후보자의 정치적 표현의 자유가 더 제한될 수 있다는 법리를 선언하였다(이하 ‘후보자발언 제한 법리’라 한다). 일반인보다 후보자의 발언이 갖는 파급효나 선거인에 대한 영향력이 크다는 점을 이유로 후보자의 정치적 표현의 자유와 선거의 자유를 제한하는 것은 민주주의 헌법 체계와 조화를 이루기 어려운 법리이므로 이에 동의할 수 없다.

다수의견의 논거와 결론은 다의적으로 해석될 수 있는 발언에 관하여 다른 합리적 해석의 가능성을 배제한 채 공소사실에 부합하는 취지로만 해석하거나, 사실과 의견의 구별이 모호하고 행위자의 주관적 평가가 많이 가미될 수밖에 없는 행위의 원인에 대한 피고인의 진술에 대하여 또다시 피고인에게 불리한 방향으로 엄격한 잣대를 들이댄 것이다. 이는 다수의견이 제시한 선례의 태도에도 어긋나고 ‘의심스러우면 피고인의 이익으로’라는 형사법의 대원칙에도 반한다. 이는 허위사실 공표에 의한 공직선거법위반죄에 관한 합헌적 해석, 적용의 모습이라고 보기 어렵고, 대법원이 선거의 공정을 강조하여 규제를 강화하기보다는 선거운동의 자유와 공적ㆍ정치적 관심사에 대한 정치적 표현의 자유를 최대한 보장하여 온 방향성에도 어긋나는 것이어서 찬동할 수 없다.

-이 사건 각 발언은 제20대 대통령선거와 관련하여 피고인이 더불어민주당 후보자로 선출된 이후 상대방 측의 여러 의혹에 대응하는 과정에서 2021년 10월부터 12월 사이에 언론의 인터뷰나 국회의 국정감사에 출석한 기회에 이루어진 것이다. 위 선거가 끝난 이후 2022. 9. 8. 이 사건 공소가 제기되었는데, 제1심에서는 오랜 심리로 재판의 신속에 대한 의문이 제기되면서 공소제기된 후 2년 2개월 이상이 지나서야 유죄 판결(일부는 이유 무죄)이 있었다. 항소심에서는 그후 4개월여의 심리 끝에 2025. 3. 26. 무죄 판단이 내려졌고, 검사의 상고로 상고심의 심리가 진행되던 중 피고인이 제21대 대통령선거 더불어민주당 후보자로 선출되는 상황이 되었다. 이로 인하여 대법원 전원합의체의 결론과 그 논거에 국민들의 이목이 집중되었다.

[ 다수의견에 대한 대법관 서경환, 대법관 신숙희, 대법관 박영재, 대법관 이숙연, 대법관 마용주의 보충의견]
이 사건은 대통령선거 후보자가 피고인인 공직선거법위반 사건이다. 공직선거법 제270조는 ‘선거범의 재판기간에 관한 강행규정’이라는 표제 아래, 제1심은 공소제기일부터 6개월 이내, 제2심 및 제3심은 전심 판결 선고일부터 각각 3개월 이내에 반드시 판결을 선고하도록 규정하면서, 선거범의 재판은 다른 재판에 우선하여 신속히 하도록 규정하고 있다. 그런데 제1심은 공소제기일부터 약 2년 2개월, 제2심은 제1심 판결 선고일부터 약 4개월 후에 판결을 선고했다.

그 결과 대법원에 이 사건이 접수되었을 때에는 이미 제21대 대통령선거 후보자 등록이 가까운 시기에 이르게 되었다. 더구나 제1심과 원심의 결론도 정반대였다. 이러한 절차 지연과 엇갈린 실체 판단으로 인한 혼란과 사법 불신의 강도가 유례없다는 인식 아래, 철저히 중립적이면서도 신속한 절차 진행이 필요하다는 공감대가 대다수 대법관 사이에 형성되었다. 이 사건에 관한 대법원의 신속한 절차 진행 시도와 노력은 적시 처리가 필요한 유사 사건을 다루고 있는 여러 법원에도 뚜렷한 메시지와 긍정적인 영향을 줄 수 있다고 본다.

공직선거에 관한 신속 재판 사례는 외국에서도 쉽게 찾아볼 수 있다. 미국 연방대법원은 2000년 부시와 고어가 경쟁한 대통령선거 직후 재검표를 둘러싸고 극심한 혼란이 벌어지는 상황에서, 재검표를 명한 플로리다 주대법원 재판에 대한 불복신청이 연방대법원에 접수된 후 불과 3~4일 만에 재검표 중단을 명하는 종국재판을 내려 혼란을 종식시켰다.

이 사건의 주요 쟁점은 크게 복잡하지 않다. 골프 발언 및 백현동 관련 발언의 의미와 그 발언이 선거인에게 주는 전체적인 인상이 어떠한지, 백현동 관련 발언에서 국토부가 관련 법규정을 들어 압박하고 이에 따르지 않으면 직무유기를 문제 삼겠다고 협박한 사실이 있는지 여부 등이 쟁점이다. 제1심과 원심이 인정한 사실관계에 큰 차이가 없으므로 사실 인정에 어려움이 있는 사건도 아니다. 제1심과 원심은 동일한 사실관계에 대하여 치밀하게 법리를 전개, 적용하였고, 이를 판결서에도 상세하게 설시하였으므로, 대법원으로서는 그중 어느 쪽을 채택할 것인가를 결정하면 충분한 사건이기도 하다.

대법관들은 빠른 시기에 제1심과 원심 판결문, 공판기록을 기초로 사실관계와 쟁점 파악에 착수하였고, 검사의 상고이유서와 변호인 답변서, 의견서가 접수되는 대로 지체 없이 제출 문서를 읽어보고 그 내용을 숙지했다. 공직선거법상 허위사실공표죄에 관하여는 이미 많은 판례와 법리, 그 토대가 된 국내외 연구자료가 충분히 축적되어 있다. 대법관들은 이미 축적된 판례와 법리, 연구자료에 더하여 이 사건 쟁점에 관한 입체적이고 심층적인 추가 검토를 집중적으로 행하였고, 이를 토대로 치열한 토론을 하였다. 구체적인 절차 진행도 형사소송법령 등 관련 규정을 지키면서 이루어졌고, 절차를 주재하는 대법원장이 일일이 대법관들의 의견을 확인한 다음 후속절차로 나아갔다.

달력상 날짜의 총량만이 충실한 심리를 반영하는 것은 아니다. 짧은 기간에 모든 쟁점을 망라한 다음 집약적으로 깊이 있는 심리를 진행하는 집중심리주의가 우리 소송절차법에서 채택한 지혜이고, 합리적인 결론에 도달할 수 있는 효율적인 심리방법이다. 이는 이 사건처럼 적시처리가 강력하게 요구되는 사건에서는 다른 선택의 여지가 없는 근본원칙이다.

대법원은 이 사건의 특수성과 집중심리주의의 이념, 선거범 재판의 우선적인 신속 처리를 명한 공직선거법의 취지에 따라 신속하고 충실하게 이 사건을 심리하여 결론에 이르렀다는 점을 분명히 밝혀 둔다.

[반대의견에 대한 대법관 이흥구의 보충의견]
공직선거법 제250조 제1항은 당선될 목적으로 방송 등의 방법으로 후보자의 행위에 관하여 허위의 사실을 공표한 자를 처벌한다.

공론의 장에서 일시적으로 이루어진 후보자의 발언에 대하여 다의적인 해석이 가능함에도 최대한 피고인에게 불리하게 해석하여 허위라고 단정하여서는 안 된다. 발언의 일부 내용이 사실과 다르다는 이유로 그것만을 분리해서 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 이 사건 처벌규정을 둔 취지와 심각하게 어긋나게 된다.

만일 검사의 의지에 따라 선택적으로 기소가 이루어진다면 공정한 선거를 위해 도입한 처벌조항이 결과적으로 정치적 반대파를 없애기 위한 목적으로 악용될 수 있고 그 결과 공론의 장은 상대방을 처벌하기 위한 싸움터로 변질된다.다수의견은 스스로가 주관적으로 해석하여 받은 인상을 선거인이 받은 인상이라고 객관적인 것처럼 설명한다. 다수의견이 받은 인상만이 진실이라고 강변한다. 피고인이 실제 발언한 내용을 보면 발언한 구체적인 사실 자체가 허위라고 확인되는 내용이 없음에도 다수의견은 그 이면에 숨겨진 피고인의 의도를 세밀하게 분석하고 파악하여 구체적 발언 내용을 재구성하고 재구성한 발언에 따르면 허위사실의 공표에 해당한다고 결론짓는다. 이와 같은 피고인에게 불리한 해석은 그 자체로 단편적이고 죄형법정주의가 엄격하게 적용되는 형사법 영역에서 허용될 수 없다.

매각과정에서 이 사건 의무조항에 관한 논란이 있었고 성남시가 이에 따르지 않을 경우 직무유기가 문제될 수 있으므로 피고인으로서는 국토부의 압력을 직무유기의 협박과 마찬가지로 이해하였을 가능성이 높다. 비록 이 사건 재판과정에서 증인의 증언을 통하여 그와 같은 협박의 내용이 증명되지는 못 하였다고 하더라도 피고인이 인식한 상황이 사실과 다르다고는 할 수 없다.

이 사건 부지매각은 중앙정부의 정책결단에 따라 법률이 뒷받침하고 있는 국책사업이고 성남시는 부지에 대한 용도지역 변경을 담당하는 지방정부에 불과하다. 당시 중앙정부는 다른 정당 소속 대통령이 구성한 정부였다. 당시의 권력구조상 국토부의 협조공문 하나라도 지방정부는 따라야 한다는 압박으로 느낄 수 있다. 피고인으로서는 중앙정부의 정책방향을 제대로 수용하지 않을 경우 겪게 될 정치적, 사법적 곤경을 걱정하였을 가능성도 크다. 이러한 상황에서 중앙정부가 국책사업에 따르도록 여러 차례 공문을 보내고 용도지역 변경의 요구를 반복하는 것은 피고인에게 상당한 압박이나 위협으로 느껴지지 않을 수 없다. 이와 같은 피고인의 입장과 처지를 고려하지 않고 객관적인 사실관계의 허위 여부를 논하는 것은 좁은 시각으로 사물의 한 면만을 보는 것과 다르지 않다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr