[로이슈 진가영 기자] 최근 한국성폭력상담소의 2020년 상담통계에 따르면 술·약물·수면상태 등을 활용한 준강간 및 준강제추행 피해 사례에서 법적대응을 선택한 피해자들은 38%(전체 65건 중 25건)에 불과했다. 법적 대응을 선택하지 않은 가장 큰 이유는 처벌에 대한 불확실(30.8%) 때문이었다.

형법이 포괄하지 못하는 다양한 성범죄를 특별법 중심으로만 다루려 하면, 필연적으로 "실재하는 피해가 누락되는 기간"이 생긴다는 논란도 제기되고 있다. 형법은 제302와 303조에서 가해자가 피해자를 '위력으로써 간음'하는 죄를 규정하고 있지만, 위력 관계의 범위는 미성년자 또는 심신미약자(302조), 업무 및 고용 관계(303조) 등으로 한정되기 때문이다.

우선 형법 제299조 명시된 바에 따르면 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의 2 및 제298조의 예에 의한다. 이처럼 강간죄나 강제추행죄의 처벌 규정은 같으나 강간·강제추행죄가 폭행 또는 협박으로 상대방의 항거를 불능 내지 곤란하게 해놓고 범행하는 것인데 반해, 준강간·준강제추행죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한다는 점에서 다르다.

성폭력 범죄에서 피해자의 심신상실이란 피해자가 정신장애 또는 의식장애로 인해 성적 행위에 관하여 정상적인 판단이 불가한 상태를 말한다.

이에 대한 대법원 판례에 따르면 “평소 사물을 변별할 능력이 있더라도 수면 상태처럼 피해자가 일시적으로 의식이 없는 경우에도 심신상실이 인정된다. 깊은 잠에 빠져 있는 상태는 심신상실의 상태라 할 것이므로, 타인의 이러한 상태를 이용하여 간음하면 준강간에 해당한다”고 판시한 바 있다. (대법원 1976. 12. 24. 선고 76도3673 판결 참조)

또한 항거불능이란 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 육체적으로 반항이 불가능한 경우를 말한다. 예를 들어 심리적으로 항거가 불가능한 경우로는 의사가 자기를 신뢰한 여자 환자를 치료하는 것처럼 하면서 간음한 경우를 들 수 있으며, 포박되어 있거나 수회의 강간으로 기진해 있는 부녀는 육체적으로 반항이 불가능한 경우에 해당된다.

특히 종교적인 맹신으로 인해 피해자가 교회의 목사인 가해자를 절대적으로 신봉한 경우 준강간죄 등의 성립을 인정한 사례가 있다.

나아가 패싱아웃은 준강간·준강제추행 사건에서 만취 피해자의 상태를 블랙아웃과 패싱아웃으로 구분하여 보다 면밀히 심리해야 한다는 대법원의 판결이 나오면서 주목받은 바 있다.

최근 법원은 알코올 과다 섭취한 피해자가 심신상실이나 항거불능에 해당하는지에 대해 “법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제 능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다”고 밝힌 바 있다. (대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조)

이에 오엔 법률 사무소 백서준 대표변호사는 “실무적으로 준강간·준강제추행의 논란이 되는 경우는 피해자가 술이나 약물에 취했지만 정상적인 걸음으로 호텔에 간 경우, 성적 수치심으로 인해 반항을 하지 못했으나 준강간 행위가 발생한 후 뒤늦게 경찰에 고소를 했을 때이다. 특히 전 연인이나 썸 타는 관계에서 이러한 범죄가 발생했을 경우, 양측의 진술이 다를 수 있어 정확한 사실 관계 파악이 우선이다”고 설명했다.

백서준 대표 변호사는 “성범죄의 특성상 밀폐된 공간에서 범죄가 발생하거나 뚜렷한 증거나 증인이 전무한 경우가 많아 초기 경찰수사단계부터 진술은 매우 중요하게 작용한다. 시간이 오래 흘러 뒤늦게 사건이 접수되거나 양측의 진술이 다를 경우, 형사 전문 변호사의 객관적인 법률 자문을 통해 대응해 나가야 한다”고 조언했다.

진가영 로이슈(lawissue) 기자 news@lawissue.co.kr