-피고인 A는 3회에 걸쳐 초등학생인 자신의 딸인 피해자를 상대로 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하고, 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 했다. 또 2회에 걸쳐 피해자로 하여금 성적 수치심이 들도록 하는 성희롱 등의 성적 학대행위를 했다. 피고인 A는 2014년경에도 피해자에 대한 학대행위로 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있다.
피고인 A와 피고인 C는 2021년 2월경부터 4월경까지 4회에 걸쳐 모텔과 주거지에서 피해자로 하여금 당시 17개월인 의붓동생의 분유를 먹이며 돌보게 한 후 피해자가 보는 앞에서 성관계를 해 피해자의 정신건강 밑 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 했다.
피고인 C는 2021년 4월경 김해시에 있는 C의 주거지에서, 말다툼을 하던 A가 집을 나가 피해자와 단둘이 있자 유사성행위를 했다.
피고인 D(지적장애)는 2021년 5월경 C의 주거지에서 피해자와 함께 TV를 보던 중 피해자를 만지고 유사성행위를 했다.
피고인 겸 피부착명령청구자 B에게 직접적인 증거는 피해자의 진술이 유일한데 피해자 진술 번복 등 신빙성을 그대로 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없고, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 피고인들(부부)이 피해자를 강간하고 피해자로 하여금 히고인들의 성관계를 지켜보게 했다는 점에 관해 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다는 등의 이유로 무죄를 선고했다. 피고인에 대한 검사의 전자발찌 부착명령청구도 기각했다.
피고인 겸 피부착명령청구자 C에게 징역 7년을 선고했다. 40시간의 성폭력 치료프로그램의 이수와 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 10년간 취업제한(운영 및 사실상 노무 제공을 포함한다)을 각 명했다. 피고인에 대한 공소사실 중 2021. 5.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)의 점은 무죄. 피고인에 대한 부착명령 청구를 기각했다.
피고인 겸 피부착명령청구자 D에게 징역 5년을 선고했다. 40시간의 성폭력 치료프로그래매 이수와 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 10년간 취업제한(운영 및 사실상 노무 제공을 포함한다)을 각 명했다. 피고인에 대한 부착명령청구는 기각했다.
1심은 피해자 진술분석 과정 영상녹화 CD는 형사소송법과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 등 규정에 의하여 증거능력이 인정된다고 보기 어려우므로, 피고인 A, C가 이를 증거로 사용하는 데 부동의한 이상 위 영상녹화 CD는 위 피고인들에 대한 증거로 사용할 수 없다고 판단했다.
원심[부산고등법원 2023. 10. 11. 선고 (창원)2023노130, (창원)2023전노]은 1심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분을 파기하고 징역 8년을 선고했다.
또 40시간의 성폭력 치료프로그램의 이수와 아동·청소년 관련기관등과 장애인복지시설 및 아동관련기관에 각 10년간 취업제한을 각 명했다. 1심판결 중 피고인 A에 대한 무죄부분에 관한 검사의 항소를 기각해 1심을 유지했다.
피고인 B에 대한 검사의 항소를 기각해 무죄로 본 1심을 유지했다.
피고인 C와 검사의 항소를 모두 기각했다.
피고인 D에 대한 피고사건 부분을 파기하고 징역 3년 6월을 선고했다. 또 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수와 아동·청소년 관련기관등과 장애인복지시설에 각 5년간 취업제한을 각 명했다. 1심판결 중 피부착명령청구자 D에 대한 부착명령청구사건 부분에 관한 검사의 항소를 기각했다.
원심도 1심과 같이 이 사건 영상녹화물의 증거능력이 없다고 판단했다.
-피해자는 2021. 5. 26., 2021. 7. 5., 2021. 9. 11. 3회에 걸쳐 경찰 조사를 받았고 조사과정은 영상녹화됐다.
검사는「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제33조 제4항, 제1항에 의하여 대검찰청 과학수사부 법과학분석과 소속 진술분석관에게 피해자 진술의 신빙성 여부에 대한 분석을 의뢰했다. 그리고 진술분석관은 위 3회에 걸친 영상녹화 CD 및 속기록을 포함한 사건 기록을 받았다.
진술분석관은 2022. 4. 27. 10:44부터 14:23까지, 그리고 2022. 5. 2. 13:56부터 16:32까지 각 창원지방검찰청 여성·아동조사실에서 피해자를 면담했다. 면담은 당시까지 수사기관이 이 사건에 대하여 조사한 내용에 관하여 피해자에게 문답을 하는 방식으로 진행되었고, 면담 과정은 영상녹화되어 ‘피해자 진술분석 과정 영상녹화 CD’(이하 ‘이 사건 영상녹화물’이라 한다)로 제작됐다.
진술분석관은 2022. 6. 17.경 ‘이 사건 영상녹화물과 그 녹취록 및 위 사건 기록을 분석 자료로 하여 피해자 진술의 신빙성을 분석한 진술분석결과통보서’와 위 녹취록을, 2022. 9. 30.경 이 사건 영상녹화물을 검사에게 제출했다.
원심은 위와 같은 진술분석관의 소속 및 지위, 진술분석관이 피해자와 면담을 하고 이 사건 영상녹화물을 제작한 경위와 목적, 진술분석관이 면담과 관련하여 수사기관으로부터 확보한 자료의 내용과 성격, 면담 방식과 내용, 면담 장소 등을 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 영상녹화물은 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없다.
이 사건 영상녹화물은 수사기관이 작성한 피의자신문조서나 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 아니고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서도 아니므로 형사소송법 제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다.
대법원은 이와 같은 취지에서 이 사건 영상녹화물의 증거능력이 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 전문증거의 증거능력에 관한 형사소송법 제313조 등의 법리를 오해한 잘못이 없다고 수긍했다.
검사가 피고 사건에 관하여 상고를 제기한 이상 부착명령 청구사건에 관햐여도 상고를 제기한 것으로 의제된다. 그러나 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이에 대한 불복이유를 찾아 볼 수 없다.
법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
원심의 양형판단에 심리미진의 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 D에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
