재판부는 경찰관이 기망적 방법으로 피고인을 주거지에서 나오게 하여 음주측정을 요구하는 것은 강제수나 및 임의수사에 관한 적법절차원리를 침탈해 피고인의 권리를 침해하는 것으로서 적법하다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단했다.
원심 무죄에 대해 검사는 법리오해를 주장하며 항소했다.
검사는 "집에 있는 피고인을 나오게 하기 위해 다소 기망적인 방법을 사용했다고 하더라도, 이와 같은 행위가 적법절차원칙의 실질적 내용을 침해한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 음주측정요구는 적법하다. 또한 피고인이 술에 취한 상태에서 자동차를 운전했다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 음주측정을 요구받았음에도 이에 응하지 않았으므로, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다"고 주장했다.
항소심 재판부는 피고인에 대한 음주측정요구가 부적법하다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다고 배척했다.
이러한 지시를 받은 순경 L 등이 옷을 갈아입기 위해 귀가한 피고인의 주거지 내부까지 피고인을 따라갔고, 그 중 1명은 피고인의 도주를 방지하기 위해 피고인에게 문을 개방한 상태에서 옷을 갈아입으라고 요구하기도 한 점, 옷을 갈아입고 내려 온 피고인이 경찰차에 타서 지구대로 이동하는 과정에서 경찰공무원들을 상대로 체포한다기에 따라간다는 취지로 진술한 점, 경찰공무원들이 피고인을 경찰차에 태우는 과정에서 피고인에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 준 바 없고, 오히려 계속 체포한다는 취지의 언동만을 한 점, 나아가 임의동행이라면 피고인이 언제든지 동행과정에서 이탈할 수 있어야 하는데, 오히려 경찰공무원들이 옷을 갈아입기 위해 귀가하는 피고인의 집안까지 따라 들어가 피고인의 집 앞과 방문 앞을 지키는 방법으로 피고인이 다른 장소로 이탈하는 것을 막아선 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인은 경위 A가 순경 L등에게 ‘체포하라’고 지시한 시점 이후부터는 경찰공무원들에 의해 체포가 된 것으로 봄이 타당하다.
한편 피고인은 이와 같이 체포되는 과정에서 피의사실의 요지 및 체포의 이유를 고지받지 못했고, 변호인을 선임할 수 있고, 묵비권을 행사할 수 있다는 점 등을 제대로 고지받지 못했다. 따라서 설령 검사의 주장대로 다소 기망적인 방법을 사용하여 피고인을 주거지에서 나오게 한 것이 적법절차원칙의 실질적 내용을 침해하지 않는다고 하더라도, 이후 피고인을 위법하게 체포한 상태에서 피고인을 상대로 음주측정을 요구하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이고, 피고인으로서도 위법한 음주측정요구에 응할 의무가 있다고 볼 수 없다.
-2021년 12월 21일 오후 11시 4분 울산남부서 삼산지구대에 피고인의 차량 번호와 함께 해당 차량이 음주 운전을 했다는 취지의 112 신고가 접수됐다.
피고인은 같은 날 오후 11시 41분 112 신고를 받고 출동한 경찰공무원들에게 자신은 운전한 사실이 없고 남자 후배가 운전을 했다고 주장했다. 이에 경찰공무원들이 남자 후배의 인적사항과 전화번호를 알려달라고 요구했으나, 피고인은 사생활 등을 이유로 위 요구를 거부했다.
그러자 피고인은 같은 날 오후 11시 47분경 경찰공무원들에게 집에 들어가서 옷을 갈아입고 오겠다고 했고, 이에 경찰공무원 2명이 피고인의 집까지 피고인을 따라 들어가 피고인이 옷을 갈아입는 동안 방문 밖에서 피고인을 기다렸다.
피고인이 같은 날 오후 11시 57분 옷을 갈아입고 나오자, 경찰공무원들이 피고인에게 재차 음주 감지를 요구했고, 측정을 거부하면 음주측정불응죄로 현행범으로 체포될 수 있음을 고지했다. 이에 피고인은 “체포하면 되지요. 같이 갑시다. 같이 간다잖아요.”라고 말하며 경찰차에 탑승했다.
순경 L이 경찰차에 탑승한 피고인에게 “○○지구대로 임의동행할게요. 지구대 가시면 감지하실 거예요?”라고 말하자, 피고인은 “아니 저는 체포한다니까 지금 가잖아요. 그런 거 측정불응죄라고 하면서.”라고 말했다. 이에 순경 L이 경찰차 내에서 피고인을 음주측정불응죄의 현행범으로 체포했다.
◇수사관이 수사과정에서 피의자를 수사관서 등에 동행하면서 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 증명된 경우에는 동행의 적법성이 인정된다. 그리고 위와 같은 임의동행에서의 임의성에 관한 판단은 동행의 시간과 장소, 동행의 방법과 동행거부의사의 유무, 동행 이후의 조사방법과 퇴거의사의 유무 등 여러 사정을 종합하여 객관적인 상황을 기준으로 하여야 한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014도10518 판결).
음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서, 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법위반죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11162 판결 등 참조).
전용모 로이슈 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
