[로이슈 전용모 기자] 대법원 제1부(주심 대법관 박정화)는 2022년 12월 29일 아동·청소년의성보호에관한법률위반(상습성착취물제작·배포등), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지), 미성년자 의제유사강간 사건에서, 공소사실 전부 유죄로 판단한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(수원고법)에 환송했다(대법원 202212.29.선고 2022도10660 판결).

원심(수원고등법원 2022. 8. 12. 선고 2021노680, 2022노332(병합) 판결)은 이 부분 공소사실이 전부 상습범에 해당하는 포괄일죄라는 전제 아래 검사의 공소장변경허가신청을 그대로 허가한 뒤 포괄하여 청소년성보호법 제11조 제7항, 제1항을 적용하여 전부 유죄(징역 18년, 80시간의 성폭력치료그로그램 이수 및 10년간 정보통신망 공개·고지, 아동·장애인관련시설 10년간 취업제한 등)로 판단했다. 1심은 상습 성 착취물 제작 혐의로 징역 8년을, 미성년자 의제유사강간 혐의로 징역 7년을 선고받았다.

대법원은 이러한 원심판결에는 상습범과 형법 제1조 제1항의 적용 및 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다고 했다.
원심으로서는 검사의 공소장변경허가신청을 그대로 허가해서는 안 되고, 다시 개정 규정 이후의 부분만을 추가하는 새로운 공소장변경허가신청이 있는 경우에만 이를 허가했어야 한다[개정 규정 이전의 부분은 추가 기소의 방법으로 해결할 수밖에 없다].

누구든지 아동․청소년성착취물을 제작해서는 안 된다.

피고인은 2015. 2. 28.부터 2021. 2. 10.까지 상습으로 아동·청소년인 피해자 124명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하여 총 1,929개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작했다.

검사는 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작․배포등) 부분에 대하여 ‘피고인은 2020. 11. 3.부터 2021. 2. 10.까지 상습으로 아동․청소년인 피해자 3명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하여 총 19개의 아동․청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작했다’고 공소를 제기했다.
검사는 원심에서 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등) 부분에 대하여 ‘피고인은 2015. 2. 28.부터 2021. 1. 21.까지 상습으로 아동․청소년인 피해자 121명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하여 총 1,910개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작했다’는 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청을 했고, 원심은 이를 허가하여 전부 유죄로 판단했다.

피고인은 대법원에 상고했다.

대법원은 원심의 판단은 그대로 받아들일 수 없다고 했다.

◇청소년성보호법 제11조 제1항에서 아동ㆍ청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 규정을 두고 있는데, 청소년성보호법이 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되면서 상습으로 아동ㆍ청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 조항인 제11조 제7항을 신설하고 그 부칙에서 개정 법률은 공포한 날부터 시행한다고 정했다.

포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없고(형법 제1조 제1항), 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지이다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도15669 판결 참조).
공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022도6993 판결 등 참조).

이 부분 공소사실 중 위 개정 규정이 시행되기 전인 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 아동․청소년 성착취물 제작으로 인한 청소년성보호법 위반 부분에 대하여는 개정 규정을 적용하여 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작․배포등)죄로 처벌할 수 없고, 행위시법에 기초하여 청소년성보호법 위반(성착취물제작·배포등)죄로 처벌할 수 있을 뿐이다.

2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 부분은 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등)죄로 처벌될 수 없으므로, 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등)죄로 처벌되는 그 이후의 부분과 포괄일죄의 관계에 있지 않고 실체적 경합관계에 있게 된다.

그런데 실체적 경합관계에 있는 부분은 종전 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 부분을 추가하는 공소장변경은 허가될 수 없고 이 사건에서 심판의 대상이 되지 못한다[또한 이 사건 공소사실 중 아동복지법 위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱등) 부분은 같은 날 행해진 청소년성보호법 위반(성착취물제작·배포등) 부분과 상상적 경합관계에 있으므로, 이 부분에 대하여도 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 부분을 추가하는 공소장변경은 허가될 수 없고 이 사건에서 심판의 대상이 되지 못한다].

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr