원심은 피고인에게 '타인의 재물을 보관하는 자의 지위'가 인정된다고 보아 공소사실을 유죄로 판단해 징역 6월을 선고했다.
대법원은 원심판결에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 정당하다고 했다.
이 사건 금원은 의료기관을 개설할 자격이 없는 자(이하 ‘무자격자’)의 의료기관 개설·운영이라는 범죄의 실현을 위해 교부되었으므로, 해당 금원에 관하여 피고인과 피해자 사이에 횡령죄로 보호할 만한 신임에 의한 위탁관계는 인정되지 않는다고 판단했다.
무자격자가 의료법 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위는 의료법 제87조에 따라 10년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금으로 처벌되는 범죄행위이다.
피고인은 2013년 2월 초순경 부산 해운대구 소재 커피숍에서, 노인요양병원 설립에 필요한 자금으로 피해자 B로부터 6억 원을, 피해자 C로부터 2억 원을 각 투자받기로 협의하고, 피해자 B로부터 같은 해 3월 13일경 피고인의 은행 계좌로 7,000만 원을, 같은 해 5월 2일경 피고인의 처 G의 은행 계좌로 1억 5,000만 원을 송금받고, 피해자 C로부터 같은 해 3월 13일경 피고인의 은행 계좌로 3,000만 원을 송금받아, 합계 2억5000만 원을 피해자들을 위하여 보관하게 됐다.
그러던 중 피고인은 2014년 2월 17일경 피고인의 (주)H 대출원리금채무 2억3000만 원을 상환하는 방법으로 이를 횡령한 혐의로 재판에 넘겨졌다.
피고인은 "피고인과 고소인 B, C 사이에 결성된 조합이 익명조합(무한책임을 지는 영업자와 유한책임을 지는 익명의 조합원으로 구성되는 조합)에 해당하는데 피고인은 영업자이고, B, C 등은 익명조합원이어서 그들이 출자한 돈은 영업자인 피고인의 재산이 되므로, 이를 피고인이 임의로 사용했다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수 없다"고 주장했다.
1심(2016고단2644)인 부산지법 동부지원 권기철 판사는 2017년 6월 21일 횡령 혐의로 기소된 피고인에게 징역 1년을 선고했다.
또 2013. 5. 이후 담보에 관한 다툼으로 B와 C가 더 이상의 투자금을 출연하지 않고 투자금 반환을 요구하고 있었고, 나아가 돈을 반환받기 위하여 피고인을 사기죄로 고소하기도 했으며, 2013. 12.경에는 B가 민사소송을 제기하기도 했다.
피고인은 자신이 보관하고 있던 동업자들의 돈에 관하여 동업자들로부터 반환요구를 받고 있는 상황에서 2억3000만 원을 자신의 대출금 상환에 소비하고, 그뒤 재산명시 당시에는 자신의 예금은 압류가 되어 있는 54만 원 정도에 불과하고, 다른 재산은 8000만 원의 공동담보가 설정된 자동차 4대 밖에 없다는 내용으로 재산명시에 응했다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 동업자인 D 등으로부터 받아 보관하고 있던 동업자금 2억3000만 원을 임의로 소비하여 횡령한 것으로 봄이 상당하다고 판단했다.
피고인은 법리오해, 양형부당으로 항소했다.
2심(2017노2604)인 부산지법 제1형사부(재판장 이윤직 부장판사)는 2017년 12월 1일 피고인 B에 대한 항소를 받아들여 1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 6월을 선고했다. 이 사건 공소사실 중 피해자 B에 대한 횡령의 점은 면소.
◇의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결 등 참조).
이 사건 동업약정은 의료인의 자격이 없는 피고인과 피해자들이 자본을 함께 투자하고 명목상의 조합원들을 모집하여 비영리법인인 E조합을 설립한 후 위 조합 명의로 요양병원을 설립·운영하여 그 수익금을 피고인과 피해자들이 5:5의 비율로 배분하기로 하는 동업약정으로서, 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 위반하여 무효라 할 것이다.
재판부는 피고인은 2016. 3. 10. 부산지방법원 동부지원에서 사기죄로 무죄 판결을 선고받고 그 무렵 위 판결이 확정됐다.이 사건 공소사실 중 피해자 B에 대한 횡령의 점에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소가 선고되어야 함에도 1심은 이를 유죄로 인정했으니, 1심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 피고인의 위 주장은 이유 있다고 판단했다.
하지만 이 사건 동업약정이 강행법규에 위반하여 무효라고 하더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위라고는 볼 수 없다. 피해자들이 출자한 돈은 불법원인급여에 해당하지 않으므로, 피고인이 무효인 이 사건 동업약정에 따라 피해자들로부터 받은 출자금을 부당이득으로서 반환할 의무를 부담하면서도 개인적인 용도로 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다고 했다.
설령 피해자와 C이 이 사건 동업약정에 따라 피고인에게 투자금을 교부한 다음 조합관계에서 탈퇴하거나 조합해산청구의 의사표시를 했다고 하더라도 피고인에게 이 사건 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 인정되는 이상 피고인의 보관자 지위는 그대로 유지된다.
피고인은 대법원에 상고했다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
