[로이슈 전용모 기자] 대법원 제2부(주심 대법관 민유숙)는 2022년 6월 16일 층간소음문제로 인터폰으로 손님과 그 자녀들이 듣고 있는 가운데 피해자의 자녀교육과 인성을 비하는 내용의 욕설(모욕)을 한 사안에서, 1심 유죄를 파기하고 무죄를 선고한 원심을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(의정부지법)에 환송했다(대법원 2022.6.16. 선고 2021도15122 판결).
◇형법 제311조(모욕)는 ‘공연히 사람을 모욕한 자’를 처벌한다고 규정하는바, 형법 제307조(명예훼손)가 ‘공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자’를 처벌한다고 규정하는 것과 마찬가지로 ‘공연성’을 요건으로 한다. 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결은 명예훼손죄의 구성요건인 공연성이란 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미하는데, 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시했더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다는 종전 대법원의 일관된 판시를 재확인했고, 이러한 법리는 모욕죄에도 동일하게 적용된다.

대법원은 원심이 모욕죄의 공연성에 관하여 전파가능성 이론이 적용되지 않는다고 판단한 것은 위의 법리에 어긋난다고 판단했다.

원심은 객관적으로 뒷받침되지 않거나 개연성이 담보되지 않는 막연한 추측에 기초하여 전파가능성을 부정하기보다 인정되는 사실관계에 위 법리를 적용하여 전파가능성이 인정되는지 판단했어야 한다.

피고인들은 피해자의 집에 손님이 방문한 것을 알면서도 그로 인해 층간소음이 발생한다는 이유로 피해자의 집 거실에 음향이 울려 퍼지는 인터폰을 사용하여 이 사건 발언을 했다. 그렇다면 피고인들에게 이 사건 발언의 전파가능성에 관한 미필적 고의를 부정하기 어렵고, 피고인들이 피해자와 손님의 구체적인 관계를 알았는지는 미필적 고의를 부정하는 요소라고 할 수 없다.

대법원은 공소사실을 무죄로 본 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 모욕죄에서의 공연성, 전파가능성, 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 지적했다.
피고인들은 2019년 7월 13일 오후 3시경 피고인들의 주거지인 아파트 위층에 사는 피해자 H(30대·여)가 손님들을 데리고 와 시끄럽게 한다는 이유로 화가나 인터폰으로 피해자에게 전화를 하여, 손님 I과 그 자녀들이 듣고 있는 가운데 피고인 C는 “XX년을, 도끼로 찍어버려, 이 개xx년을, 니 애비 데리고 와 이 개XX아, 데리고 와 이 XX아, 가랑이를 찢어버려, 이 XX년을, 대갈빡을 빠개버려, 애비들이 병신이거든”이라고 욕설을 하고, 피고인 D는 “너 어디서 그 따위로 교육을 받았어, 너 제정신이야, 도대체 뇌에 뭐가 들은 거야, 뇌에 우동사리가 들은거야, 뭐야, 부모가 그 따위니까 애새끼한테 그 따위로 가르치지, 니가 그 따위면 애미 애비한테 뭘 배워, 야 너 똑바로 살아, 그 따위로 살지 말고, 그 따위로 살지 마, 니가 니 집에서 그 따위로 할 거면은 너 단독주택으로 꺼져, 야 내 위층에 너 같은 것들이 사는 거 아주 끔찍하고 저주스러우니까, 그따위 버릇으로 하고 살아가지고 어디서 막돼먹고 살아”라고 욕설을 했다. 이로써 피고인들은 공모해 공연히 피해자를 모욕한 혐의로 재판에 넘겨졌다.

피해자의 아파트에는 피해자와 그의 아들(7세) 외에도 그곳을 방문한 손님인 I와 그의 딸 2명(큰딸 4세, 작은딸 3세)이 있었다. ‘이 사건 인터폰’은 송수화기 없이 일방이 인터폰을 작동시켜 그곳에 대고 말을 하면 그 음향이 상대방 인터폰의 스피커를 통해 울려 퍼져 나오는 구조이다.

피고인들은 "공연성 내지 전파가능성이 없다"는 취지로 주장했다.

1심(2020고정711)인 의정부지법 남민영 판사는 2020년 11월 19일 피고인들에게 각 벌금 70만 원을 선고했다.

1심은 이 사건 범행 당시 피해자의 집에 손님으로 온 I는 피해자와 직장동료 및 같은 교회의 교인이었으나, 이 사건 범행 전에는 피해자와 긴밀하게 사적으로 자주 연락을 하는 사이도 아니었으며 피고인들로부터 들은 피해자에 대한 욕설 등을 비밀로 지켜줄 만한 특별한 신분관계에 있지 않았던 점, I는 직장동료 등에게 피해자의 집에 놀러갔는데 이웃인 피고인들이 전화로 욕설을 하더라고 말을 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 전파가능성이 충분히 인정된다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다고 배척했다.
피고인들은 "범죄사실 기재 행위로는 모욕죄의 구성요건 중 ‘공연성’ 요건요소 및 이에 관한 고의를 충족시키지 못함에 따라 모욕죄가 성립하지 않음에도 이를 간과하고 이 사건을 유죄로 판단한 1심판결에는 판결에 영향을 미친 사실의 오인 내지 법령의 위반이 있다"며 항소했다.

원심(2심 2020노3010)인 의정부지법 제4-1형사부(재판장 이영환 부장판사)는 2021년 10월 21일 피고인들의 항소를 받아들여 1심판결을 파기하고 무죄를 선고했다.

모욕죄에서 말하는 ‘모욕’이란 ‘사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것’을 의미한다. 깔보아 없신여기거나 매우 싫어하거나 무시하는 듯한 태도로 낮추어 보고 잇다는 감정을 표현하는 것이다.

재판부는 이 사건발언이 전체적으로 모욕에 해당한다고 판단함이 타당하다고 했다. 그러면서도 모욕은 '공연히' 했어야 한다고 판단했다. 공연성은 '불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태'를 의미한다(대법원 1984.4.10.선고 83도49판결).

당시에는 5명이라는 한정된 사람만 이 사건 발언을 들을 수 있었기때문에 '불특정인'은 해당할 여지가 없고 '다수인'에 해당할 여지만 있다. 피해자를 제외한 나머지 4명이 과연 ’상당한‘ 다수인지 여부를 분명하게 가릴 수 있게 해 주지는 못한다는 점에서 한계가 있다고 봤다.

하지만 이 사건 발언이 이 사건 손님과 큰딸에 의해서만 인식될 수 있었을 뿐이어서 ’다수인‘에는 미치지 못하는 것으로 판단된다고 하더라도 이들을 통하여 이 사건 발언이 ’불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었다면 공연성의 요건이 충족될 여지가 있다(대법원 1984. 4. 10. 선고 83도49 판결).

검사가 제출한 증거를 종합하여 보아도 ’큰딸에 의하여 이 사건 발언의 존재나 내용이 전파될 개연성이 있다‘는 판단을 근거지울 사실이 충분히 증명되었다고 보기는 어렵다. 작은 딸은 나이가 너무 어리다는 사정만 고려하더라도 위 전파가능성을 인정하기가 어려울 것이다.

모욕죄에서는 공연성과 관련하여 전파가능성 이론이 적용되지 않고 이 사건 발언을 들은 사람을 불특정 또는 다수인으로 보기 어려워 공연성이 없다. 설령 모욕죄의 공연성과 관련하여 전파가능성 이론이 적용된다고 하더라도, 피해자와 친분이 있는 I은 피해자를 보호하려는 마음이 클 것이어서 이 사건 발언을 지인들에게 전파할 가능성이 낮은 점, 어린 아이인 I의 큰딸은 피해자와 공통으로 알고 있는 지인이 많지 않을 것이고 그 대화 상대방인 아이들은 층간소음 문제나 이 사건 발언에 큰 관심이 없을 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 발언의 전파가능성이 증명되었다고 보기 어렵다.

또한 피고인들이 이 사건 발언 당시 피해자의 집에 손님이 방문했을 가능성은 인식했을 것으로 보이나, 그 손님이 누구인지조차 알지 못한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인들에게 전파가능성에 관한 미필적 고의를 인정하기도 어렵다고 판단했다.

검사는 대법원에 상고했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr