[로이슈 전용모 기자] 대법원 제2부(주심 대법관 김상환)는 2021년 3월 11일 원고가 피고 김천시를 상대로 토지인도 청구 소송 상고심에서 일부 원고의 손을 들어준 1심을 유지한 원심을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(대구지법)에 환송했다(대법원 2021.3.11. 선고 2020다229239 판결).
대법원은 "원심(2심)은, 피고의 권리남용 항변을 배척하고 원고의 포장도로 철거·인도 청구를 인용했다. 이러한 원심 판단에는 공로(公路)에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다"고 판단했다.

그 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 참조). 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄에 의해서도 보장된다고 볼 수 있다.

◇어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로(公路)가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유·관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다26076 판결 등 참조).

원고는 2014년 1월 23일 김천시 임야 59,504㎡를 임의경매절차에서 매수하고 소유권이전등기를 마친 사람이다.

이 사건 임야에는 도로가 있는데, 이는 김천시 사적지 793㎡에 위치한 사찰로 출입하는 유일한 통행로로서 사찰의 승려, 신도, 탐방객이 이용할 뿐만 아니라 인근 주민들도 이용하고 있다.
이 사건 도로는 사찰인 ‘○○사’가 중건된 시점 이후로 자연발생적으로 형성되었다가, 1985년경 새마을사업의 일환으로 시멘트포장이 이루어졌으며, 지방자치단체인 피고(김천시)가 1994년경 이를 ｢농어촌도로 정비법｣ 제2조 제1항에서 정한 ‘농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산·유통활동 등에 공용되는 공로’임을 인정하여 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하고 있다.

1심(대구지방법원 서부지원 2019. 2. 12. 선고 2017가단54873 판결)인 대구지법 서부지원 구성진 판사는 2019년 2월 12일 원고의 피고 김천시에 대한 토지인도 청구는 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구와 원고의 피고 B(2018.6.30일까지 시장 재직)에 대한 청구는 이유 없다며 기각했다.

1심은 "피고는 이 사건 토지를 권원 없이 점유하고 있다며 시멘트 포장도로를 철거하고 각 토지를 원고에게 인도하고, 부당이득 반환으로 26만1250원(2014.1.23.부터 2018.1.22.까지 각 차임)과 2018.1.23.부터 토지 인도완료일까지 월 6.040원(차임)의 비율로 계산한 돈을 지급하라"고 판결을 선고했다.

피고는 항소했다.

2심인 대구지법 제2민사부(재판장 이영숙 부장판사)는 2020년 4월 28일 1심판결은 정당하다며 피고의 항소를 기각했다.
피고가 제출한 증거만으로는 원고의 권리행사가 주관적으로 오로지 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 원고에게 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 반하는 권리행사라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

이 사건 도로가 공로에서 ○○사에 이르는 유일한 통로라고 하더라도 이 사건 도로의 길이가 약 680m이고 도보로 이동할 경우 11분 정도 소요되는 점 등에 비추어, 통행을 위하여 반드시 시멘트 포장도로가 설치되어 있어야 한다고 단정하기도 어렵다.

이 사건 도로의 시멘트 포장이 철거되더라도 통행로로의 이용은 여전히 가능할 것으로 보이므로, 이로 인하여 ○○사의 출입에 막대한 지장이 초래될 것으로 예상되지는 않는다고 했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr