[로이슈 전용모 기자] 검사가 복역 중인 수형자의 징역형 집행을 정지하고 벌금 미납에 따른 노역장유치를 먼저 집행한 뒤 나머지 잔여 징역형의 집행을 지휘한 사안에서, 해당 수형자의 누범기간(3년) 및 집행유예결격기간의 기산점은 ‘실제 출소일’이 아니라 ‘검사의 형집행순서 변경 지휘 전의 집행종료 예정일’로 보아야 한다는 법원 판단이 나왔다.
이 사건 범행은 특수강도죄로 징역형, 폭행죄로 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 사소한 이유로 위험한 물건인 전자충격기와 머그컵으로 피해자의 목, 허리 부위에 충격을 가하거나 머리를 내리쳐 상해를 가했다는 것이다. 1심은 징역 8월에 집행유예 2년을 선고했다.

이에 검사는 법리오해, 양형부당으로 항소했다. 누범기간 3년이 지나기 전에 이 사건 범행을 저질렀는데도 누범가중을 하지 않았다는 것이다.

검사는 "피고인은 피고인은 2014. 6. 12. ◯◯지방법원 ●●지원에서 특수강도죄 등으로 징역 2년 6

월을 선고받고 2016. 9. 16. ◯◯교도소에서 그 형의 집행을 종료한 후 3년이 지나기전인 2019. 9. 4. 이 사건 범행을 저질렀으므로, 피고인에 대해서는 형법 제35조에 따라 누범가중을 한 범위 내에서 처단형을 정하여야 하고 형법 제62조(집행유예의 요건) 제1항 단서에 의하여 집행유예를 선고할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이와 달리 형법 제35조의 누범가중을 하지 아니한 채 처단형을 정하였을 뿐만 아니라 형법 제62조 제1항 본문을 적용하여 피고인에게 징역 8월, 집행유예 2년을 선고했다. 따라서 1심판결에는 형법 제35조, 제62조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 주장했다.

부산지법 제2형사부(재판장 이동기 부장판사, 김승현, 이상언)는 2021년 3월 25일 특수상해 혐의로 기소된 피고인에게 1심판결(징역 8월에 집행유예 2년)을 파기하고 1심과 같은 징역 8월에 집행유예 2년을 선고했다.
재판부는 피고인은 술에 취하여 우발적으로 이 사건 범행을 저질렀고, 범행을 시인하면서 잘못을 깊이 반성하는 점, 피해자와 원만히 합의한 점, 지인과 가족들이 선처를 탄원하는 등 사회적 유대관계가 비교적 분명한 점 등 유리한 정상을 참작했다.

검사가 전과사실을 추가하는 취지로 공소장변경 허가신청을 했고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경돼 1심판결은 그대로 유지될 수 없게 됐다(직권파기사유).

피고인은 이 사건 징역형(징역 2년6월,집행종료 예정일 2016.7.22.) 에 따라 복역하던 중 검사의 지휘에 의하여 2015. 3.21.부터 2015. 4. 29.까지 40일( = 200만 원 / 1일 5만 원)간 이 사건 제2 벌금형 미납에 따른 노역장유치의 집행을 받고, 2015. 4. 30.부터 2015. 5. 12.까지 13일간{ = (70만 원 /1일 5만 원) - 미결구금일수 1일} 이 사건 제1 벌금형 미납에 따른 노역장유치의 집행을 받았다.

피고인은 노역장유치 집행이 끝난 2015. 5. 13.부터 이 사건 징역형의 남은 잔여형기를 복역한 후 2016.9. 16. 출소했다.

이 사건의 경우 이 사건 징역형의 집행을 모두 마친 후 이 사건 각 벌금형의 미납에 따른 노역장유치를 집행할 경우 피고인은 총 965일간 구금될 예정이었으나, 검사의 형집행 순서 변경 지휘에 의하여 실제로는 총 968일간 구금됨으로써 3일간 추가로 구금됐다.
◇자유형등에 관한 검찰집행사무규칙(법무부령) 제39조(형의 집행순서변경에 의한 노역장유치의 집행지휘) ① '자유형과 벌금형이 병과 선고'되거나 자유형의 집행중 다른 범죄로 벌금형이 선고된 수형자에 관하여 검사가 노역장유치의 집행을 지휘하는 때에는 소속검찰청의 장의 허가를 받아 자유형의 집행을 정지하고, 먼저 노역장유치의 집행을 지휘하여야 한다. 다만, 자유형을 먼저 집행하여도 벌금형에 관한 형의 시효가 완성되지 아니할 것이 명백한 때에는 그러하지 아니하다.

재판부는 자유형의 집행으로 복역 중인 수형자에 대하여 다른 범죄로 벌금형이 확정된 경우, 자유형 집행 기간 중 벌금형의 시효기간이 만료될 것이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 비록 검사는 임의로 자유형의 집행을 정지한 채 노역장유치를 먼저 집행하도록 지휘할 수 없고, 설령 검사가 노역장유치를 먼저 집행하도록 지휘함으로써 실제 출소일이 노역장유치 집행 기간만큼 늦춰졌다고 하더라도 해당 수형자의 누범기간 및 집행유예결격기간은 '실제 출소일'을 기준으로 기산할 것이 아니라 '최초 자유형의 집행종료 예정일(2016.7.22.)'을 기준으로 기산하여야 한다고 봄이 상당하다고 판단했다.

결국 이 사건 피고인이 비록 검사의 형집행순서 변경 지휘에 따라 이 사건 징역형과 각 벌금형의 집행을 모두 마친 후 2016. 9. 16.에 출소했다고 하더라도 이 사건 징역형의 집행은 최초 예정일이었던 2016. 7. 22.에 종료되었다고 보아야 한다.

비록 피고인이 실제 출소일인 2016. 9. 16.로부터 3년이 지나기 전인 2019. 9. 4. 이 사건 범행을 저질렀다고 하더라도 이 사건 징역형의 집행 종료일인 2016. 7. 22.로부터 이미 3년이 지났으므로 피고인이 형법 제35조의 누범에 해당한다거나 형법 제62조 제1항 단서의 집행유예 결격에 해당한다고 할 수 없다.

따라서 이 사건 징역형의 집행종료일이 2016. 9. 16.임을 전제로 하는 검사의 법리오해 주장은 이유 없고, 원심이 피고인에 대하여 형법 제35조의 누범가중을 하지 아니한 채 처단형을 정하고 형법 제62조 제1항 본문을 적용하여 징역형의 집행유예를 선고했다고 하더라도 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr