[로이슈 전용모 기자] 대법원 제3부(주심 대법관 김재형)는 2020년 10월 15일 피고인이 블리자드엔터테인먼트가 운영하는 ‘오버워치’게임에서 상대방을 자동으로 조준하는 기능을 가진 ‘AIM 도우미’라는 악성프로그램을 판매해 정보통신망법 위반(‘쟁점 공소사실’) 및 게임산업법 위반의 공소사실로 기소된 사안에서, 공소사실 모두를 유죄한 판단한 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(인천지방법원)에 환송했다(대법원 2020.10.15.선고 2019도2862 판결).
원심판결 중 정보통신망법 위반 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분 공소사실과 나머지 공소사실이 상상적 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고했으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

1심 무죄와 달리 원심은 이 사건 프로그램이 정보통신망법 제48조 제2항에 정해진 정보통신시스템 등의 운용을 방해할 수 있는 ‘악성프로그램’에 해당한다고 보고, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단했다.

정보통신망법 제48조 제2항은 “누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 ’악성프로그램‘)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제70조의2는 “제48조 제2항을 위반하여 악성프로그램을 전달 또는 유포하는 자는 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있다.

대법원은 이 사건 프로그램은 이용자 본인의 의사에 따라 해당 이용자의 컴퓨터에 설치되어 그 컴퓨터 내에서만 실행되고, 정보통신시스템이나 게임 데이터 또는 프로그램 자체를 변경시키지 않는다. 이 사건 프로그램은 정보통신시스템 등이 예정한 대로 작동하는 범위에서 상대방 캐릭터에 대한 조준과 사격을 더욱 쉽게 할 수 있도록 해줄 뿐이고, 이 사건 프로그램을 실행하더라도 기본적으로 일반 이용자가 직접 상대방 캐릭터를 조준하여 사격하는 것과 동일한 경로와 방법으로 작업이 수행된다.

이 사건 프로그램이 서버를 점거함으로써 다른 이용자들의 서버 접속 시간을 지연시키거나 서버 접속을 어렵게 만들고 서버에 대량의 네트워크 트래픽을 발생시키는 등으로 정보통신시스템 등의 기능 수행에 장애를 일으킨다고 볼 증거가 없다고 판단했다.
검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 프로그램이 정보통신망법 제48조 제2항의 ‘악성프로그램’에 해당한다고 단정하기 어렵다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 정보통신망법 제48조 제2항의 ‘악성프로그램’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 정당하다고 봤다.

누구든지 게임물의 정상적인 운영을 방해할 목적으로 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 컴퓨터프로그램이나 기기 또는 장치를 배포하거나 배포할 목적으로 제작하여서는 아니 된다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2016년 7월 18일경 피고인의 주거지에서 피고인이 운영하는 인터넷 홈페이지 등에 유한회사 블리자드엔터테인먼트가 운영하는 “오버워치” 게임에서 상대방을 자동으로 조준하는 기능 등을 가진 악성프로그램인 “AIM 도우미”를 판매한다는 광고를 한 뒤, 이를 보고 연락한 정○○으로부터 같은 날 판매대금 4만 원을 피고인 명의의 계좌로 송금받은 후 “AIM 도우미”를 위 사이트 등에서 다운로드하게 한 것을 비롯해 2017년 7월 3일경까지 위와 같은 방법으로 총 3,612회에 걸쳐 합계 1억9923만 원을 받고 유한회사 블리자드엔터테인먼트가 제공 또는 승인하지 아니한 위 “AIM 도우미”를 판매함으로써 게임물의 정상적인 운영을 방해할 목적으로 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 컴퓨터프로그램을 배포했다.

1심(2018고단1546)인 인천지법 위수현 판사는 2018년 6월 20일 정보통신망이용촉진및정보보호등에 관한법률위반,게임산업진흥에 관한법률위반 혐의로 기소된 피고인에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하고 보호관찰 받을 것을 명했다.

정보통신망법위반 혐의에 대해 무죄. 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 전달 또는 유포한 프로그램이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램으로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단했다.
1심은 이 사건 범행의 기간이 길고, 횟수가 상당히 많다. 그로 인하여 피고인이 상당한 이익을 얻었을 것으로 보이는 점, 유한회사 블리자드엔터테인먼트를 위해 1억5000만 원 공탁한 점 등을 참작했다.

그러자 검사(무죄 부분 사실오인, 양형부당)와 피고인(유죄부분 법리오해, 양형부당)은 쌍방 항소했다.

원심(2심 2018노2183)인 인천지법 제4형사부(재판장 양은상 부장판사)는 2019년 2월 1일 '공소사실을 무죄로 판단한 원심에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다며 1심판결을 파기하고 전부 유죄로 인정해 피고인에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다.

또 피고인에 대해 보호관찰을 받을 것과 80시간의 사회봉사를 명했다.

이 사건 프로그램은 이 사건 게임의 운용을 방해할 수 있는 악성프로그램이라고 봄이 타당하다.

피고인은 이 사건 프로그램이 이 사건 게임의 메모리를 변조하지 않는 단순한 매크로 프로그램에 불과하다는 취지로 주장하나, 이 사건 게임은 이용자가 직접 상대팀 캐릭터를 눈으로 확인하고 마우스를 움직여 상대팀 캐릭터를 조준하는 것을 정상적인 게임수행 방식으로 예정하고 있어, 이용자의 개입 없이 자동으로 상대팀 캐릭터의 위치를 확인하고 마우스가 상대팀 캐릭터를 따라가도록 하는 이 사건 프로그램을 단순한 매크로 프로그램이라고 할 수도 없다고 했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr