[판결] 여성용 원피스 남자손님들에게 입히고 유흥 돋우게 한 유흥주점 업주 무죄 원심 파기환송

기사입력:2020-05-08 06:00:00
(사진제공=대법원)
(사진제공=대법원)
[로이슈 전용모 기자]
유흥주점에 여성용 원피스를 비치하고 여성종업원으로 하여금 이를 남자 손님에게 제공해 갈아입게 한 다음 그 상태에서 유흥을 돋우게 한 유흥주점 업주 및 종업원에게 유죄(벌금형)를 선고한 원심을 파기하고 무죄를 선고한 원심이 대법원에서 파기환송됐다.

피고인 A씨(36)는 한 유흥주점 업주이고, 피고인 B씨(35) 종업원으로서 전체적인 관리를 담당하는 자이다.

풍속영업을 하는 자는 풍속영업을 하는 장소에서 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또는 제공하는 행위를 해서는 안 된다.

그럼에도 불구하고 피고인들은 공모해 피고인 A는 유흥주점에 여성용 원피스를 비치하고 여성종업원들을 고용하고, 피고인 B는 2015년 10월 28일 오후 10시 20분경부터 같은 날 오후 11시 15분경까지 손님으로 온 3명에게 여성용 원피스를 제공해 입게 하고, 여성종업원들로 하여금 그들의 가슴을 손님들이 만지게 하는 방법으로 유흥을 돋우는 접객행위를 하게 함으로써, 풍속영업을 하는 장소에서 음란행위를 알선한 혐의로 재판에 넘겨졌다.

1심(2016고정28)인 춘천지법 원주지원 양은상 판사는 2016년 7월 18일 풍속영업의규제에 관한법률위반 혐의로 기소된 피고인 A에게 벌금 100만원, 피고인 B에게 벌금 50만원을 선고했다.

그러자 피고인들은 사실오인 및 법리오해, 양형부당으로 항소했다.

2심(원심 2016노746)인 춘천지법 제1형사부(재판장 정회일 부장판사)는 2017년 9월 27일 1심판결을 파기하고 각 무죄를 선고했다.

원심은 "유흥을 돋우기 위한 도구로 손님들에게 원피스를 제공한 사실은 인정되나, 공소사실과 같이 피고인들이 여성종업원들로 하여금 그들의 가슴을 손님들이 만지게 하는 방법으로 유흥을 돋우는 접객행위를 하도록 알선했다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다"고 판단했다.

공소사실이 최초로 심리된 공판기일부터 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하여 경찰 작성 피의자신문조서의 진술 내용을 인정하지 않는 경우, 피고인이 위 서증의 내용을 인정한 것으로 공판조서에 기재된 것은 착오 기재 등으로 보아 위 피의자신문조서의 증거능력을 부정하여야 하고(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결 등 참조), 내용인정이 아닌 증거동의 기재가 있는 경우에도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1132 판결 취지 참조).

1심도 피고인들의 자백취지 진술이 기재된 경찰 피의자신문조서를 증거의 요지에 기재하지 않아 같은 취지로 판단한 것으로 보인다고 했다.

원심은 또 피고인들이 음란행위를 알선한 것인지에 대해 "1심 판결에는 사실을 오인하거나 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호에서 규정하고 있는 음란행위에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 판단했다.

해당 업소는 유흥주점 영업허가를 받은 곳으로 여성종업원이 손님들과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 유흥을 돋우게 하는 것이 허용돼 있는 곳이며 제공된 여성용 원피스는 손님의 유흥을 돋우게 하는 하나의 도구에 불과하다고 봤다.

이를 입고 휴흥을 즐기도록 한 행위가 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현하는 행위이거나 그와 동등한 행위로 평가할만한 행위로 보기는 어렵다고 했다.

검사는 대법원에 상고했다.

대법원 제2부(주심 대법관 김상환)는 2020년 4월 29일 "원심의 판단에는 풍속영업규제법 제3조 제2호에서 정한 음란행위의 알선 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"며 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원인 춘천지법으로 환송했다(대법원 2020.4.29. 선고 2017도16995).

남자 손님들 중 2명은 속옷을 모두 벗은 채 여성종업원으로부터 건네받은 원피스만을 착용했고, 나머지 1명은 속옷 위에 여성종업원으로부터 건네받은 원피스를 착용했다.

같은 날 오후 11시 15분경 경찰관들이 이 사건 유흥주점을 단속할 당시 여성용 원피스만 입은 남자 손님 1명은 절반 정도 노출된 여성종업원 1명의 가슴을 손으로 만지고 있었고, 또 다른 여성종업원 1명은 여성용 원피스만 입은 다른 남자 손님 1명의 아래부위를 만지고 있었다. 나머지 남자 손님은 여성 종업원을 뒤에서 안은 채로 노래를 부르고 있었다.

대법원은 피고인들이 공모해 음란행위를 알선했다고 평가함이 타당하다고 판단했다.

피고인들의 영업방식 즉 이 사건 유흥주점에 여성용 원피스를 비치하고 여성종업원으로 하여금 이를 남자 손님에게 제공하여 갈아입게 한 다음 그 상태에서 유흥을 돋우게 한 것 자체가 유흥주점의 일반적 영업방식으로는 보기 어려운 매우 이례적인 것이므로 결국 피고인들이 적극적으로 도모한 것으로 볼 수 있다.

이를 두고 단순히 노래와 춤으로 유흥을 즐기기 위한 하나의 방편이라고 보기는 어렵다. 남자 손님과 여성종업원이 함께 있었던 방이 폐쇄된 공간이라는 점까지 함께 고려하면, 정상적인 성적수치심을 무뎌지게 하고 성적 흥분을 의식적으로 유발하고자 한 방식으로 볼 여지가 크다.

위와 같은 영업방식이나 행위는 결국 피고인들의 추가 개입이 없더라도 남자 손님들의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발함으로써 여성종업원들과 사이에 음란행위로 나아갈 수 있도록 편의를 도모한 주선행위라고 평가함에는 부족함이 없다고 봤다.

◇풍속영업의 규제에 관한 법률(이하 ‘풍속영업규제법’) 제3조 제2호는 풍속영업을 하는 자에 대하여 ‘음란행위를 알선하는 행위’를 금지하고 있다. 여기에서 음란행위를 ‘알선’하였다고 함은 풍속영업을 하는 자가 음란행위를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미한다. 따라서 음란행위의 ‘알선’이 되기 위하여 반드시 그 알선에 의하여 음란행위를 하려는 당사자가 실제로 음란행위를 하여야만 하는 것은 아니고, 음란행위를 하려는 당사자들의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 음란행위에 이를 수 있을 정도의 주선행위만 있으면 족하다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도14272 판결 등 참조).

한편 풍속영업규제법 제3조 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란행위’란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다.

따라서 풍속영업을 하는 자의 행위가 ‘음란행위의 알선’에 해당하는지 여부는, 당해 풍속영업의 종류, 허가받은 영업의 형태, 이용자의 연령 제한이나 장소의 공개 여부, 신체노출 등의 경우 그 시간과 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 그 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여, 사회 평균인의 입장에서 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 평가될 수 있는 행위 즉 ‘음란행위’를 앞서의 법리에서 제시한 바와 같이 ‘알선’하였다고 볼 수 있는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도10171 판결 등 참조).

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr

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