[로이슈=법률전문 인터넷신문] 대법원은 오는 18일 남편이 아내를 흉기로 위협해 강제로 성관계를 가진 간음행위를 강간죄로 처벌할 수 있는지에 관해 공개변론을 실시할 예정이다.

종전 2009년 2월 대법원 판결(2008도8601)에 의하면, 이혼의사의 합치가 있는 등 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 경우 배우자에 대한 강간을 인정한 사례가 있다. 하지만 혼인관계가 정상적으로 유지되는 상태에서의 부부강간죄 인정여부에 대한 판례는 없다.

따라서 이번 공개변론 사건은 정상적인 혼인관계가 유지되고 있는 경우에도 남편을 배우자에 대한 강간죄로 처벌할 수 있는지 여부를 다루는 최초의 사건이다.

앞서 대법원은 지난 3월21일 사법부 사상 최초로 공개변론을 생중계했다. 그러나 이번 공개변론 사건은 가정 내 성폭력 사건으로서 폭력적ㆍ선정적 내용이 포함돼 있어 방송이나 포털사이트, 법원 홈페이지 등을 통한 중계방송은 실시하지 않기로 했다.

사건은 이렇다. A씨(45)와 B(41,여)씨는 2001년 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 슬하에 자녀 2명을 두고 정상적인 혼인관계를 유지해 왔으나, 2~3년 전부터는 불화로 부부싸움을 자주 해 왔다.

그런데 아내가 밤늦게 귀가하는 것에 불만을 품고 있던 A씨는 어느 날 흉기로 찌를 듯한 태도를 보이며 아내와 강제로 성관계를 가졌다. 또 이틀 뒤에도 흉기로 위협하며 강제로 성관계를 가졌다. 당시 B씨는 흉기로 인해 겁을 먹어 항거불능 상태였다.

이로 인해 A씨는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간) 혐의로 기소됐고, 1심인 수원지법 안산지원은 2012년 5월 A씨에게 유죄를 인정해 징역 6년과 전자발찌 10년 부착 명령을 내렸다.

이에 A씨가 항소했고, 서울고법은 2012년 11월 유죄를 인정하면서도 양형 부당을 이유로 한 A씨의 항소를 받아들여 징역 3년6월로 형량을 낮췄다.

재판부는 “민법상 부부는 동거의무가 있고, 동거의무는 성생활을 함께 할 의무도 내포하고 있으므로, 법률상 부부 사이에서의 성적 자기결정권의 행사 및 침해 여부는 제3자에 대한 경우와 동일하게 볼 수 없다”며 “배우자의 명시적ㆍ묵시적 의사에 반하는 성관계가 있는 경우 강간죄 성립 여부는 혼인관계의 특수성을 고려해 신중하게 판단해야 할 필요가 있다”고 전제했다.

재판부는 그러나 “형법 제297조는 강간죄의 객체를 ‘부녀’로 규정하고 있을 뿐 다른 제한을 두고 있지는 않아 법률상 처가 당연히 강간죄의 객체에서 제외된다고 할 수는 없고, 또한 부부 사이에서 비록 상대방에게 성관계를 요구할 권리가 있다고 하더라도 폭행ㆍ협박 등으로 상대방의 반항을 억압해 강제로 성관계를 할 권리까지 있다고 할 수는 없다”며 “그와 같은 경우에는 처의 승낙이 추인된다고 할 수 없고 강간죄가 성립한다”고 판단했다.

이에 A씨가 상고하면서 사건은 대법원으로 올라갔고 대법원 전원합의체(재판장 양승태 대법원장, 주심 신영철 대법관)는 오는 18일 오후 2시10분부터 부부 사이의 강간죄 성립 여부에 관해 공개변론을 열기로 했다.

종전 대법원 판례를 보면 처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄 고소와 이혼소송을 제기했으나, 그 후 부부간에 다시 새 출발을 하기로 약정하고 간통죄 고소를 취하했다면, 그들 사이에 실질적인 부부관계가 없다고 단정할 수 없으므로 설령 남편이 강제로 처를 간음했다 해도 강간죄는 성립되지 않는다는 것이다. (대법원 1970년 3월 10일 선고. 70도29 판결)

반면 “혼인관계가 존속하는 상태에서 남편이 처의 의사에 반해 폭행 또는 협박으로 성교행위를 한 경우 강간죄가 성립하는지 여부는 별론으로 하더라도, 적어도 당사자 사이에 혼인관계가 파탄됐을 뿐만 아니라 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르렀다면, 법률상의 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다”는 판결이 있다. (대법원 2009년 2월 12일 선고. 2008도8601)

‘정상적인 부부 사이에서도 강간죄가 성립되는가’라는 문제에 대해 첨예하게 의견이 대립된다.

전통적인 해석론은 정상적인 부부 사이에서 남편의 처에 대한 강간죄의 성립을 부정하는 견해가 지배적이었다. 그러나, 최근에는 처도 한 인간으로서 헌법상의 기본권인 인격권과 인간의 존엄성, 행복추구권을 가지며, 이에 기초해 성적 자기결정권을 간직하고 있는 존재이므로 경우에 따라 남편에 의한 강간죄의 대상이 될 수 있다고 보는 반대견해도 등장하고 있다.

배우자 강간행위는 부부관계를 바탕으로 발생하는 가해행위라는 특색이 있는데, 개인 사생활의 일환으로 여겨진 부부간의 갈등과 부부간 내밀한 문제에 대해 국가 형벌권이 어느 정도 개입하는 것이 바람직스러운가에 대한 진지한 논의가 필요한 문제라는 게 대법원의 판단이다.

가정폭력으로부터 여성의 인권보호 특히 인격권의 하나인 배우자의 성적 자기결정권에 더 중점을 둘 것인지, 아니면 부부관계의 특수성과 가정의 유지ㆍ보존에 더 중점을 둘 것인지라는 가치판단의 문제와도 깊은 관련이 있기 때문이다.

배우자 강간죄 인정 여부를 둘러싼 우려와 비판의 목소리도 높다.

실제로 배우자 강간죄의 성립을 긍정하는 입장에서는, 혼인으로 인해 배우자의 성적 자기결정권이 포기된 것이 아니고, 현대 사회에서의 변화된 성관념과 배우자간 성윤리, 특히 남성 중심적 성문화 및 전통적 가족관계의 변화, 여성의 지위 향상 등에 비춰 배우자 강간죄는 인정돼야 한다는 주장이다. 또 이를 통해 궁극적으로 양성평등과 가정의 평화 유지에 기여하게 될 것이라고 것이다.

반면 이를 부정하는 입장에서는, 혼인의 프라이버시 보호를 위해 국가형벌권의 개입은 자제될 필요가 있고, 배우자 강간을 이유로 한 고소가 감정적 보복 수단이나 이혼 및 재산분할에서의 유리한 위치를 점하기 위한 수단으로 악용될 우려가 있다고 지적한다.

만약 배우자 강간죄를 인정하게 되면 가정 붕괴를 가속화시키고 부부간 신뢰관계를 파괴해 부부 갈등이 조장될 우려가 있다고 비판하는 입장이다.

대법원은 배우자 강간죄의 인정 여부가 문제된 이번 사건의 공개변론을 통해, 검사와 변호인측 외에도 이 분야에 관해 전문적 식견을 갖춘 참고인들을 출석시켜 의견을 직접 청취할 예정이다.

검찰 측에서는 이건리 대검찰청 공판송무부장과 참고인으로는 김혜정 영남대 교수가 나서고, 변호인 측에서는 신용석 변호사(사법연수원 20기)와 참고인으로는 윤용규 강원대 교수가 나선다.

대법원은 배우자 강간죄의 인정 여부에 관한 논의가 공개변론에서 다루어질 경우, 가정 내 부부관계의 특수성, 부부간 성의 의미와 기능, 사회와 가정 내에서의 남성과 여성의 지위와 역할 등을 둘러싼 다양한 시각과 갈등, 배우자 강간죄가 인정될 경우 부부 및 가족관계에 미치게 될 변화와 영향 등을 다양한 각도에서 바라보고 진지하게 고민할 수 있는 계기가 될 수 있을 것으로 보고 있다.

대법원은 “이와 같은 공개변론을 통해, 국민생활에 커다란 영향을 미치는 사회적 쟁점에 대한 각계의 다양한 의견을 경청하고 올바른 사법적 해법과 보편타당한 결론을 제시함은 물론, 사법부와 국민 사이의 소통을 강화하고, 궁극적으로는 대법원이 우리 사회의 갈등을 조율하면서 보다 발전된 형태의 통합을 이루는 기능을 충실히 발휘할 수 있도록 하는 계기로 삼고자 한다”고 공개변론 취지를 설명했다.