[로이슈 전용모 기자] 대법원 제1부(주심 대법관 김선수)는 2023년 7월 13일 이 사건 특별사법경찰관의 증거수집 절차에 위법이 있다고 보아 적발경위서, 현장확인서, 현장사진, 현장 동영상 등의 증거능력을 부정하고 나머지 증거들만으로는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 1심판결을 그대로 유지한 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(전주지법)에 환송했다(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021도10763 판결).

피고인은 전주시에 있는 일반음식점을 운영하는 사람이다.

일반음식점 영업자는 음향시설을 갖추고 손님들이 춤을 추는 것을 허용하는 행위를 해서는 안 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020년 3월 7일 0시 10분경 이 사건 음식점 내에서 음향기기, 스크린 등을 설치해 음악을 크게 틀고 손님들의 흥을 돋워 손님들이 춤을 추도록 허용하여 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 않았다.

원심(전주지방법원 2021. 7. 22. 선고 2021노340 판결)은 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지했다.

원심은 이 사건 특별사법경찰관은 직무수행을 위하여 이 사건 음식점에 출입하면서도 식품위생법 제22조 제3항이 정하는 증표 및 서류를 제시하지 않았다. 특별사법경찰관이 음식점에 손님으로 가장하고 출입한 후 그 내부를 촬영하는 행위는 강제수사에 해당한다. 이 사건 특별사법경찰관은 이 사건 음식점에 출입하여 그 내부를 촬영하면서도 사전 또는 사후에 영장을 발부받지 않았다고 판단했다.

대법원은 이러한 원심의 판단에는 식품위생법 제22조 제3항의 적용범위, 수사기관 촬영의 법적 성격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 판단했다.

(이 사건 특별사법경찰관이 식품위생법 제22조 제3항이 정하는 절차를 준수하지 아니한 것이 위법한지 여부) 식품위생법 제22조 제3항에 따라 권한을 표시하는 증표 및 조사기간 등이 기재된 서류를 제시하여야 하는 경우는 식품위생법 제22조 제1항 제2호에 따라 영업소에 출입하여 식품 등 또는 영업시설 등에 대하여 검사하거나, 식품 등의 무상 수거, 장부 또는 서류를 열람하는 등의 행정조사를 하려는 경우에 한정된다. 따라서 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제197조, 구「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」(2019. 12. 10. 법률 제16768호로 개정되기 전의 것) 제5조 제8호에 근거하여 특별사법경찰관리로 지명된 공무원이 범죄수사를 위하여 음식점 등 영업소에 출입하여 증거수집 등 수사를 하는 경우에는 식품위생법 제22조 제3항이 정한 절차를 준수하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다.

이 사건 특별사법경찰관이 이 사건 음식점에 출입하여 증거를 수집하는 과정에서 식품위생법 제22조 제3항에 따라 권한을 표시하는 증표 및 조사기간 등이 기재된 서류를 제시하지 않았더라도 출입이나 증거수집 절차가 위법하다고 할 수 없다.

(이 사건 특별사법경찰관이 영장 없이 음식점 내부를 촬영한 것이 위법한지 여부) 이 사건 특별사법경찰관은 범죄혐의가 포착된 상태에서 이 사건 공소사실 범행에 관한 증거를 보전하기 위한 필요에 의하여, 공개된 장소인 이 사건 음식점에 통상적인 방법으로 출입하여 이 사건 음식점 내에 있는 사람이라면 누구나 볼 수 있었던 손님들의 춤추는 모습을 촬영한 것이다. 따라서 이 사건 특별사법경찰관이 영장 없이 범행현장을 촬영했다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.

전주시 완산구청은 ’이 사건 음식점이 음향시설을 갖추고 손님들이 춤을 추는 것을 허용하는 불법 영업행위를 반복하고 있다‘는 취지의 민원이 지속되자 전라북도 특별사법경찰과에 합동단속을 요청했다. 이 사건 특별사법경찰관은 전주시 완산구청의 위와 같은 합동단속 요청에 따라 이 사건 공소사실과 같은 내용을 확인한다는 취지의 현장확인서 초안을 작성, 지참하여 이 사건 음식점에 출입했다.

이 사건 음식점은 영업시간 중에는 출입자격 등의 제한 없이 누구나 출입이 가능한 일반적으로 개방되어 있는 장소이다. 이 사건 특별사법경찰관은 이 사건 음식점의 영업시간 중에 손님들이 이용하는 출입문을 통과하여 이 사건 음식점에 출입했고, 그 출입 과정에서 제지를 받거나 관리자가 자리를 비운 때를 노려 몰래 들어가는 등 특별한 조치를 취한 사정이 발견되지 않는다.

이 사건 특별사법경찰관은 다른 손님들과 함께 좌석에 앉아 있던 중 음악이 나오자 대다수의 손님들이 좌석에서 일어나 음악에 맞추어 춤을 추는 모습을 보고 이를 촬영하고 이후 업소 직원으로부터 미리 작성한 현장확인서 초안에 서명을 받았다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr