중대장이 공개된 장소에서 중대원의 젖꼭지를 비틀거나 잡아당기고, 손등으로 중대원의 성기를 때렸더라도 군형법상 ‘추행’에 해당되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다.

군형법 제92조의 추행죄는 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고 이른바 군대가정의 성적 건강을 유지하기 위해 제정됐다.

주된 보호법익은 ‘개인의 성적 자유’가 아니라 ‘군이라는 공동사회의 건전할 생활과 군기’라는 사회적 법익으로, 형법상 ‘추행’과 군형법에서 말하는 ‘추행’은 의미와 판단기준이 다르다는 것이다.

개인적 성적 자유를 주된 보호법익으로 하는 형법에서 말하는 ‘추행’은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말한다.

육군 모 부대 소속 장 대위는 지난해 2월 소속 부대 초소 생활관 입구에서 중대원이 수하를 하지 않고 행정반 문을 열었다는 이유로 수치심을 줄 생각으로, 중대원의 왼쪽 젖꼭지를 꼬집어 비틀고, 손등으로 중대원의 성기를 때리는 등 중대원 3명에 대해 이 같은 행위를 했다.

또한 장 대위는 사격장에서 중대원이 사격통제에 따르지 않는다는 이유로 약 30분간 ‘엎드려 뻗쳐’를 시킨 행위는 가혹행위를 한 혐의 등으로 기소됐다.

1심인 보통군사법원은 모든 혐의를 인정해 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다. 하지만 고등군사법원은 추행 및 가혹행위에 대해 무죄를 선고하고, 나머지 혐의에 대해서만 벌금 300만원을 선고했다.

이에 검찰관이 상고했고, 대법원 제3부(주심 이홍훈 대법관)는 지난달 29일 가혹행위와 추행 혐의 등으로 기소된 장 대위에 대한 상고심에서 검찰관의 상고를 기각하고, 추행과 가혹행위 혐의에 대해 무죄를 선고했다.

다만, 폭행 혐의에 대해서만 유죄를 인정해 벌금 300만원을 선고한 원심을 확정했다.

재판부는 판결문에서 먼저 “군형법에서 말하는 ‘추행’은 계간(항문 성교)에 이르지 않은 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것”이라고 말했다.

이어 “그런데 원심은, 피고인이 피해자들의 젖꼭지를 비틀거나 잡아당기고 손등으로 성기를 때린 사실은 인정되지만, 범행장소가 중대 복도 및 행정반 사무실 등 공개된 장소이고, 범행 시각도 오후 등 다수인이 왕래하는 상태였으며, 피해자도 특정인이 아닌 불특정 다수인 점 등에 비추어 볼 때 피해자들이 성적 수치심을 느꼈다거나 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 것이라고 볼 수 없다고 판단해 무죄를 선고했다”고 밝혔다.

재판부는 “이런 원심의 판단은 군형법에서 말하는 ‘추행’과 형법에서 말하는 ‘추행’의 의미가 같은 것으로 오인하는 바람에 다소 부적절한 점은 있으나, 피고인의 행위는 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적인 성적 만족 행위라고 보기 어려워 군형법의 추행에 해당하지 않는다고 판단해 무죄를 선고한 것은 정당하다”고 판시했다.

아울러 가혹행위와 관련해 “안전사고 예방을 주목적으로 하는 사격장의 특성을 고려할 때 동기에 수긍할 수 있고, 육군 얼차려 규정 시행지침에서 ‘엎드려 뻗쳐’보다 고통이 심한 ‘팔굽혀 펴기’를 얼차려 항목으로 규정하고 있으며, 위 행위로 인해 피해자가 상해를 입은 바도 없으므로 피고인의 행위는 군형법의 가혹행위에 해당하지 않는다”고 덧붙였다.