[로이슈 진가영 기자] 많은 이들이 폭행죄라고 하면 '직접적인 신체 접촉'이나 '타격'이 있어야 성립한다고 오해한다. 그러나 우리 형법은 물리적 타격이 없더라도 생명과 신체에 위해를 가할 수 있는 '위험한 물건'을 동원했다면, 그 자체로 범죄의 위험성이 완성된 것으로 본다. 특수폭행은 단순 폭행과 달리 피해자와 합의하더라도 국가가 처벌을 멈추지 않는 비(非)반의사불벌죄다. 왜 사법부는 직접적인 구타가 없었음에도 물건을 '휴대'했다는 사실만으로 엄중한 잣대를 들이대는 것일까?

특수폭행죄의 성립 요건을 정확히 이해하기 위해서는 법이 정의하는 '휴대'와 '유형력'의 개념을 일반적인 상식보다 훨씬 넓게 확장해야 한다.

법에서 말하는 '휴대'는 단순히 물건을 주머니나 가방에 넣고 있는 상태를 의미하지 않는다. 핵심은 상대방이 위협을 느낄 수 있도록 물건을 밖으로 드러냈는가, 혹은 언제든 즉시 휘두를 수 있는 위치에 두었는가에 있다. 예를 들어 말다툼 도중 식탁 위의 과도를 집어 들거나 자동차 안에서 야구 배트를 옆자리에 꺼내 놓는 행위는 직접 휘두르지 않았더라도 법적으로 '휴대'한 것으로 간주되어 특수폭행의 요건을 충족한다.

폭행의 법적 정의인 신체에 대한 불법적인 유형력의 행사 역시 반드시 살과 살이 맞닿아야 함을 의미하지 않는다. 위험한 물건을 손에 들고 위협적인 태도를 보이는 행위 자체가 피해자에게 극심한 공포를 심어주며 이는 신체적 안전을 위협하는 간접적인 유형력 행사에 해당하기 때문이다. 상대방의 몸에 직접 닿지 않았더라도 얼굴 바로 옆으로 물건을 세차게 휘두르거나 발밑에 물건을 던져 파편이 튀게 하는 행위 모두 폭행으로 인정된다.

특수폭행은 상대방이 피를 흘리거나 뼈가 부러지는 등의 '상해' 결과가 나타나야만 처벌받는 결과범이 아니다. 법률적으로는 *추상적 위험범'의 성격을 띠는데, 이는 실제로 다치지 않았더라도 위험한 상황을 창출한 것 자체를 범죄로 보고 처벌한다는 뜻이다. 물건을 휘둘렀으나 닿지 않았거나 단순히 물건을 집어 들며 위협적인 언사를 내뱉는 것만으로도 특수폭행의 기수는 성립한다. "맞지도 않았는데 왜 범죄냐"라는 항변이 법정에서 통용되지 않는 이유가 바로 여기에 있다.

특수폭행 혐의를 받는 가해자들이 가장 많이 하는 실수는 "다치게 할 의도는 전혀 없었고, 단지 겁을 주어 상황을 진정시키려 했을 뿐이다"라는 주장이다. 하지만 판례가 일관되게 강조하는 지점은 가해자가 해당 물건을 사용하여 피해자에게 위협을 가한다는 사실을 인지하고 있었다면 '미필적 고의'가 충분히 인정된다는 점이다. 상대방이 공포심을 느낄 것을 알고도 물건을 집어 들었다면, 그 자체로 특수폭행의 고의는 인정된다.

인천, 전주, 수원지검 안양지청에서 검사로 재직했던 로엘 법무법인 박민희 파트너변호사는 "특수폭행은 사건 초기 단계에서 '위험한 물건'의 사용 목적이 공격이었는지, 혹은 단순한 방어적 수단이었는지를 어떻게 소명하느냐에 따라 그 결과가 결정된다. 검사는 가해자가 물건을 든 순간부터 이미 '잠재적 살인 및 상해'의 위험이 발생했다고 전제한다. 따라서 현장에서 직접적인 타격이 없었다는 이유로 안일하게 대응하는 것은 매우 위험하다. 물건을 휴대하게 된 경위와 당시의 물리적 거리, 피해자와의 관계를 종합하여 폭행의 고의를 반박하거나 양형을 최소화하는 전략적 접근이 필수”라고 조언했다.

진가영 로이슈(lawissue) 기자 news@lawissue.co.kr