[로이슈 전용모 기자] 대법원 제1부(주심 대법관 ) 개발제한구역의지정 및 관리에관한 특별조치법위반 사건 상고심에서, 이 사건 공소사실에 대하여 형사소송법 제326조 제1호의 ‘확정판결이 있은 때’에 해당한다는 이유로 피고인들에 대하여 유죄를 선고한 1심판결을 파기하고 면소를 선고한 원심을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(창원지법)에 환송했다(대법원 2024. 5. 9. 선고 2023도18732 판결).

피고인 A은 개발제한구역인 피고인 B와 피고인 B의 어머니 C가 소유하고 있는 토지에 관할 관청의 허가를 받지 아니하고 철파이프 구조 416㎡ 축사 1동 등 다수의 건축물을 건축해 사용했다.

피고인 A은 2020. 7. 2.경 김해시 소재 피고인 A의 집에서, 위 위반행위를 2020. 7. 31.까지 원상복구하라는 2020. 6. 29. 자 D 명의의 시정명령을, 2020. 12. 11.경 위 같은 장소에서 위 위반행위를 2021. 1. 15.까지 원상복구하라는 2020. 12. 8. 자 D 명의의 시정명령 이행촉구 통보를 받고도 이를 이행하지 않았다.

피고인 B은 2020. 7. 2.경 김해시 소재 피고인 B의 집에서, 위 위반행위를 2020. 7. 31.까지 원상복구하라는 2020. 6. 29. 자 D 명의의 시정명령을, 2020. 12. 11.경 위 같은 장소에서 위 위반행위를 2021. 1. 15.까지 원상복구하라는 2020. 12. 8. 자 D 명의의 시정명령 이행촉구 통보를 받고도 이를 이행하지 않았다.

1심(창원지방법원 2023. 1. 11. 선고 2022고단1710 판결)은 피고인 A에게 징역 6월에 집행유예 2년을 선고하고 240시간의 사회봉사를 명했다.

피고인 B에게는 벌금 700만 원을 선고했다. 피고인이 벌금을 납입하지 않을 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다. 벌금에 상당한 금액의 가납을 명했다.

피고인 A는 2015. 10. 16.경 이 사건 토지 위에 무허가 건물을 건축한 후 2차례(2017년, 2019년) 벌금형을 선고받았음에도 불구하고 7년 넘게 지난 현재까지도 원상복구를 하지 않고 있는 점, 피고인 B는 토지 소유자임에도 피고인 A의 범죄행위를 방치하고 있는 점, 피고인 A의 경우 벌금형 전과가 다수 있을 뿐만 아니라 징역형의 집행유예를 선고받은 전력도 2회 있는 점, 피고인 B의 경우 2회의 벌금형 전과 이외에 다른 범죄전력은 없는 점, 그 밖에 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합해 형을 정했다.

-그러자 피고인들은, 공소사실 기재 건축물을 원상복구하라는 시정명령을 이행하지 않아 이미 형사처벌을 받았으므로 면소되어야 한다. C는 이미 피고인들의 위반행위를 알고 있었으므로, 공소사실 기재 시정명령은 위반행위를 적발한 경우 발령하는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’) 제30조 제1항의 시정명령에 해당하지 않으므로 무죄이다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 1심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다며 항소했다.

원심(2심 창원지방법원 2023. 12. 5. 선고 2023노152 판결)은, 이 사건 공소사실은 피고인들에 대하여 개발제한구역법 위반죄로 유죄판결이 확정된 사건(이하 ‘종전 확정판결’)의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일하다고 보아, 이 사건 공소사실에 대하여 형사소송법 제326조 제1호의 ‘확정판결이 있은 때’에 해당한다는 이유로 피고인들에 대하여 유죄를 선고한 1심판결을 파기하고 면소를 선고했다.

확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제1호). 확정판결의 기판력이 다른 죄에 미치는 지는 기본적 사실관계가 동일한 것인가에 따라 판단하여야 하고(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14263 판결 참조), 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 참조).

한편 피고인들은 2017년 및 2020년에 부과된 이행강제금[2019년 부과분은 13,017,000원이고, 2017년 부과분은 13,584,000원(=4,528,000원×3)]을 모두 납부했다.

대법원은, 종전 확정판결의 범죄사실은 D의 2017. 10. 31. 자 시정명령을 이행하지 않았다는 것이고, 이 사건 공소사실은 그와 별개의 절차를 거쳐 이루어진 D의 2020. 6. 29. 자 시정명령을 이행하지 않았다는 것이므로, 설령 위반행위에 이용된 건축물이 동일하더라도 종전 확정판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없다.

그런데도 원심은 이 사건 공소사실과 종전 확정판결 범죄사실의 기본적 사실관계가 동일하다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 면소를 선고했는데, 이러한 원심의 판단에는 기본적 사실관계의 동일성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다고 했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr