[로이슈 전용모 기자] 헌법재판소는 2023년 10월 26일 헌가 사건(2017헌가16 및 2020헌가3)은 ① 재판관 5:4의 의견으로, 군형법 제92조의6(심판대상조항) 중‘그 밖의 추행’에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않아 합헌 결정을, 헌바 사건(2017헌바357, 414, 501)은 재판관 전원 일치된 의견으로 청구인들의 군형법 제92조의6에 대한 심판청구를 각하하는 결정을 선고했다.
군형법 제92조의6(추행) 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.

-헌가 사건은 청구인들이 군인에 대해 추행했다는 공소사실로 기소되어 1심 재판 계속중이다. 1심 법원은 군형법 제92조의6 중 ‘그 밖의 추행’ 부분에 대해 직권으로 위헌법률심판을 제청했다.

합헌의견(재판관 유남석, 이은애, 이종석, 이영진, 김형두)은 위 부분은 죄형법정주의의 명확성 원칙, 과잉금지원칙, 평등원칙에 위배되지 않는다.

동성 군인 간 합의에 의한 추행이 포함되는지 여부에 관하여 대법원은 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용되지 않는다(대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 판결)고 판시하여 군형법 제92조의6의 적용범위를 제한적으로 해석하고 있다.

직접적인 폭행·협박이 없더라도 위력에 의한 경우 또는 자발적 의사합치가 없는 동성 군인 사이의 추행에 대해서는 처벌의 필요성이 인정된다. 만약 이와 같은 동성 군인 간의 성적 교섭행위를 방치할 경우, 군대의 엄격한 명령체계나 위계질서는 위태로워지고 구성원 간의 반목과 분열을 초래하여 궁극적으로 군의 전투력 보존에 직접적인 위해가 발생할 우려가 크다.
이에 대한 재판관 김기영, 문형배, 이미선, 정정미의 죄형법정주의의 명확성원칙에 관한 위헌의견 및 재판관 김기영, 이미선, 정정미의 과잉금지원칙 및 평등원칙에 관한 위헌의견이 있다.

이 사건 조항은 처벌의 대상이 되는 행위 객체를 군인 등으로 제한하면서도 그 성별에는 아무런 제한을 두지 아니하였다. 따라서 이 사건 조항이 동성 간의 추행행위만을 대상으로 하는지 아니면 이성 간의 추행행위도 그 대상으로 포함되는지가 불명확하다.군형법 조항에서 ‘항문성교나 그 밖의 추행’이라는 표현을 사용하고 있는데, ‘항문성교’는 이성 간에도 가능한 성관계의 한 형태이고, 그 자체가 동성 간의 성행위를 의미하는 것은 아니라 할 것이므로, 입법자의 개정의도가 무엇이든 간에 법문 상으로는 더 이상 이 사건 조항이 동성 간의 성적 행위만을 규정한 것인지 여부가 명확하다고 볼 수 없다.

이 사건 조항을 해석함에 있어서도 동성 군인 간 자발적 의사합치가 있었다면 비록 사적 공간이 아닌 곳에서 이루어진 성적 행위라 하더라도 이는 더 이상 ‘추행’에는 해당하지 않는다는 해석도 가능하다. 동성 군인 간 합의에 의한 성적 행위의 발생 빈도가 상대적으로 높다고 하더라도, 강제력을 수반하지 않는 성적 행위에 대해서는 징계를 통하여 군기 확립의 목적을 달성할 수도 있다.

동성 간의 성적 행위가 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라는 종래의 평가를 이 시대 보편타당한 규범으로 받아들이기 어렵게 된 현 시점에서, 동성 군인 간의 합의에 의한 성적 행위와 이성 간의 합의에 의한 성적 행위를 규범적으로 달리 평가해야 할 이유가 없다

-헌바 사건은 청구인들이 군인에 대해 구강성교 내지 항문성교의 방법으로 추행했다는 공소사실로 기소되어 그 형사재판 계속 중 균형법 제92조의6에 대해 재판부에 위헌법률심판제청을 신청했으나 기각되자, 이 사건 헌법소원을 청구했다. 이후 위 청구인들에 대해 무죄판결이 확정됐다.
청구인들에 대해 대법원에서 파기환송된 이후 항소심에서 무죄판결이 선고됐고 그 판결이 그대로 확정됐다. 그러므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않아 모두 부적합해 각하됐다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr