[로이슈 전용모 기자] 헌법재판소(재판장 유남석, 재판관 이영진·이미선·이은애·김기영·김형두·이종석·문형배·정정미)는 2023년 9월 26일 별거 중의 아내인 피해자가 거주하는 집에 비밀번호를 누르고 들어가 주거침입을 했다는 피의사실로 기소유예처분을 받은 사건에서(수원지검 안산지청 2021년 형제31080) 재판관 전원일치 의견으로, 청구인(남편)이 공동거주자의 지위에 있고 사실상 평온을 해치는 방법으로 공동주거에 들어간 사실이 인정되지 않음에도 불구하고, 주거침입 피의사실이 인정됨을 전제로 기소유예처분을 한 것은 자의적인 검찰권 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다는 취지로 청구인의 심판청구를 인용하는 결정을 선고했다(2021헌마1602).
이 사건 결정은 주거침입죄에서 말하는 ‘침입’에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단해야 한다는 법리를 적용, 수사된 사실관계만으로는 청구인이 이 사건 주택에 들어간 행위를 주거침입으로 평가하기 어렵다는 이유로 피청구인의 기소유예처분을 취소한 사안이다.

청구인은, ‘피해자가 청구인과 공동으로 거주하던 주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)에 청구인의 출입을 막을 정당한 이유가 없으므로 청구인이 피해자의 동의 없이 이 사건 주택에 들어갔다고 하여 주거침입 행위로 볼 수 없고, 사실상 평온을 해치지도 않았음에도 불구하고, 피청구인은 청구인의 주거침입 피의사실이 인정됨을 전제로 기소유예처분을 함으로써 청구인의 행복추구권 등을 침해하였다’고 주장하며 2021. 12. 29. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구했다.

헌재는 청구인이 이 사건 주택의 공동거주자 지위에 있다고 판단했다.

-주거침입죄의 객체는 행위자 이외의 사람, 즉 ‘타인’이 거주하는 주거 등이라고 할 것이므로, 행위자 자신이 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로 거주하거나 관리 또는 점유하는 주거 등에 임의로 출입하더라도 주거침입죄를 구성하지 않는다. 다만, 다른 사람과 공동으로 주거에 거주하거나 건조물을 관리하던 사람이 공동생활관계에서 이탈하거나 주거 등에 대한 사실상의 지배ㆍ관리를 상실한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에 주거침입죄가 성립할 수 있을 뿐이다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085 전원합의체 판결 참조).

청구인은 피해자와 10년 넘는 혼인생활을 유지하여 왔고, 이 사건 주택 매매대금의 상당 부분을 마련하였으며, 다른 지역에서 일하면서도 휴일에는 이 사건 주택에서 생활했다. 청구인은 피해자와의 이혼소송이 시작된 다음인 2021. 8.초경 휴가기간에도 이 사건 주택에 머물렀다. 청구인이 피해자로부터 이 사건 주택에 들어오지 말 것을 요청받은 때는 이 사건이 있기 불과 약 2주 전이고, 당시 피해자는 코로나-19로 인한 자가 격리를 이유로 들었다. 이 사건 주택에는 여전히 청구인의 짐이 보관되어 있었다. 이러한 사정을 종합하면, 이 사건 당시 청구인이 이 사건 주택의 공동거주자 지위에 있었던 사실을 인정할 수 있다.
이 사건이 있기 전 피해자가 청구인을 상대로 이혼을 청구하였다거나 청구인을 이 사건 주택에 일방적으로 들어오지 못하게 하였다는 사정만으로는, 청구인과 피해자 사이에 부부관계를 청산하고 청구인이 이 사건 주택에 더 이상 살지 않기로 하는 명시적인 합의가 있었다고 보기 어렵고, 그 밖에 청구인이 이 사건 주택의 공동거주자 지위에서 이탈하였다거나 배제되었다고 볼 만한 사정도 찾을 수 없다. 따라서 청구인이 임의로 이 사건 주택에 들어간 행위는 주거침입죄를 구성하지 않는다.

또 청구인이 사실상 평온을 해치는 행위태양으로 들어갔는지 여부에 대해 이 사건 주택 출입 전후 객관적ㆍ외형적으로 드러난 청구인의 이 같은 행위태양을 두고 사실상의 평온을 해치는 것이라 평가하기는 어렵다고 판단했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr