또한 어떠한 노출은 경범죄가 아니라 성범죄로 처벌되기도 한다. 이른바 ‘바바리맨’이 이러한 사례로, 대부분의 ‘바바리맨’에게는 경범죄처벌법 대신 형법상 공연음란죄가 적용된다. 공연음란죄는 공연이 음란한 행위를 할 때 성립하며 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. 공연음란죄는 성폭력처벌법에서 규정하고 있는 ‘성폭력범죄’에 해당하며 유죄 판결을 받을 경우 재범 예방에 필요한 수강명령이나 성폭력 치료프로그램의 이수명령과 같은 보안처분 대상자가 된다.
성기나 엉덩이와 같은 신체의 주요 부위를 노출한다는 점에서 ‘바바리맨’의 행위를 과다노출로 볼 수 있지 않느냐는 반문을 제기할 수도 있다. 실제로 어떠한 혐의가 적용되느냐 여부에 따라 처벌의 무게가 크게 달라지기 때문에 많은 혐의자들이 자신의 행위를 과다노출이라고 주장한다.
하지만 대법원에서는 ‘일반인의 성욕을 자극해 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해치는 경우’에 해당한다면 이는 형법상 공연음란죄에 해당한다며 기준을 제시하고 있다. 또한 불특정 다수가 목격할 수 있는 상황인지 따져보는 ‘공연성’ 요건도 공연음란죄의 성립에 많은 영향을 주는 요인이다.
법무법인YK 홍성준 변호사는 “실무에서는 단순히 노출 여부만으로 혐의를 구분하기보다는 노출이 발생한 경위나 행위자의 태도, 음란 행위의 여부, 피해자의 연령과 숫자 등 여러 요소를 고려해 종합적으로 판단한다. 예를 들어 노상방뇨를 하다가 목격된 경우와 의도적으로 다수에게 자신의 성기를 드러내어 피해를 준 경우를 동일하게 처벌하지 않고 구분하는 것이다. 이처럼 공연음란죄는 생각보다 여러 조건을 충족해야 성립하는 문제이기 때문에 가볍게 생각해선 안 된다”고 말했다.
