여기서 미성년자의제강간과 청소년성보호법에 규정된 미성년자강간죄는 엄연히 다르다는 것에 유의해야 한다. 미성년자강간죄는 미성년자에게 폭행이나 협박을 가해 강제로 성관계를 했을 때 성립된다. 이와 달리 미성년자의제강간죄는 16세 미만 청소년에게 성적행위, 성관계를 시도했을 때 성립되며 미수에 그쳤어도 동일하게 처벌받는다.
미성년자의제강간 같은 성범죄는 반의사불벌죄에 해당하지 않으므로, 피해자가 고소를 취하하거나 처벌 불원의 의사를 보여도 처벌받을 수 있다는 점을 숙지해야 한다. 그러나 상대방의 나이를 모르고 성관계를 했거나 상대방이 고의로 성인인 척 나이를 속이는 경우도 있다.
미성년자가 성관계에 동의했다고 하더라도 미성년자의제강간으로 처벌하는 것도 가능하다. 미성년자의 동의 여부에 관계없이 미성년자의제강간죄로 처벌하는 것은 형법에서 미성년자의 성적 자기 결정권을 인정하지 않기 때문이다. 미성년자는 청소년 성매매, 타인의 성착취로부터 자신을 방어하기 힘든 만큼, 일반 성인보다 더 높은 수위의 강력한 처벌, 보호 조치가 이뤄지고 있는 상황이다.
경찰 출신인 법무법인 태하 인천지사 손원실변호사는 “미성년자 성범죄의 경우, 당사자 의사보다는 보호자의 처벌 의사가 더욱 분명하다. 미성년자 동의가 있었다 하더라도 안이하게 대응할 경우 중형 처분을 피하기 어렵다”며 “전문변호사의 도움을 받아 경찰 조사와 재판에 성실히 임하는 태도를 취하는 것이 좋다”고 조언했다.
