(다수의견 12명) 대지 소유자가 그 지상 건물을 다른 사람과 공유하면서 대지만을 타인에게 매도한 경우도 (대지와 건물이 동일 소유자에게 속했다가 매매 등으로 변경된 경우에 해당)건물 공유자들은 대지 전부에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 등).
따라서 이 사건 토지의 소유자인 乙이 그 지상의 이 사건 건물을 피고들과 공유하면서 이 사건 토지만 증여한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 피고들이 관습법상 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지가 있다.
대법원은 오래 전부터 ’동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 강제경매 등 적법한 원인으로 각각 소유자가 달라진 때 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자는 건물 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다‘고 판시해 왔다.
대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결에서 관습법상 법정지상권을 인정한 이래, 대법원은 계속하여 관습법상 법정지상권의 유효성을 인정해 왔다.
甲은 자기 소유 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축한 후 사망했고, 妻인 乙과 자녀들인 피고들 등 공동상속인들은 이 사건 토지를 乙의 단독 소유로 한다는 상속재산분할협의를 했다.
이후 乙은 이 사건 토지를 피고1에게 증여했고, 이후 이 사건 토지에 관한 임의경매절차에서 원고가 이 사건 토지를 매수했다.
원고는 이 사건 토지의 소유권에 기하여 피고들에 대해 이 사건 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도 등을 청구하고, 이에 대해서 피고들은 관습법상 법정지상권을 취득하여 보유하고 있으므로 원고의 철거 및 인도청구에 응할 수 없다고 다투는 사건이다.
원심은 건물의 소유자 등에게 관습법상 법정지상권이 인정되기 위해서는 토지와 건물의 소유자가 동일인이었다가 변경된 경우여야 함을 전제로 하여, 乙이 피고1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 토지소유자였던 乙이 이 사건 건물의 상속지분에 따른 공유자 중 1인에 불과하여 이 사건 토지(乙소유)와 건물(乙을 포함한 다수의 공유자 소유)이 동일인에게 속한 상태였다고 볼 수 없다는 이유로, 피고들이 관습법상 법정지상권을 취득하지 못했다고 판단했다.
(쟁점) 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 ’관습법‘의 효력을 인정해 온 종래 판례를 유지할 것인지.
◇다수의견(12명)은 관습법상 법정지상권에 관한 관습법은 현재에도 법적 규범으로서의 효력을 유지하고 있다며 파기환송했다.
민법 제185조에서 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있으므로, 관습법상 법정지상권의 인정 결과 토지 소유자가 소유권 행사를 제한받더라도 이는 관습법상 법정지상권을 부인하는 근거가 될 수 없다.
우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하므로, 토지와 그 지상 건물의 소유자가 분리될 때 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상 필요가 있다.
◇반대의견(1명 대법관 김재형)는 현재판례변경으로 상고기각.
관습법상 법정지상권은 관습법의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없고, 이에 대한 사회 구성원들의 법적 확신도 없으며, 전체 법질서에도 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다. 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하는 종래 판례는 모두 폐기되어야 한다.
◇다수의견에 대한 보충의견(2명 대법관 노태악, 대법관 이흥구)
현재에도 관습법상 법정지상권에 대한 사회 구성원의 법적 확신이 소멸하였다거나 관습법상 법정지상권이 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다고 볼 수 없다.
현재 시점에서 관습법상 법정지상권의 법적 효력을 부정한다면 법적 안정성에 심각한 문제를 초래할 수 있다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
