[로이슈 전용모 기자] 잘못된 판례에 대한 평석이 출간돼 관심을 끈다. 저자는 35년째 특허업무를 해오고 있는 최덕규 변리사.

그는 「특허판례 평석」과 「상표판례 평석」으로 구분해 각각 472쪽, 596쪽에 달하는 방대한 분량을 내놨다.

「특허판례 평석」에는 20여건의 특허판례에 대한 평석과 함께 우리나라 특허제도의 문제점을 진단한 20여편의 논문을 실었고, 「상표판례 평석」에는 40여건의 상표판례에 대한 평석과 함께 우리나라 상표제도의 문제점을 진단한 20여편의 논문 등을 실었다. 거의 대부분이 지적재산권 전문 학술지였던 「창작과 권리」, 대한변리사회 발행지인 「특허와 상표」, 일간지, 법률신문 등에 발표되었던 글들이다. 특히 「상표판례 평석」에는 15편의 외국판례에 대한 평석을 실어 우리 판례와 비교할 수 있도록 했다.

저자는 한국 사람으로는 최초로 미국 로스쿨에서 특허법과 상표법을 수학한 후, 우리나라에 미국의 특허제도를 소개했고(1987년), 경희대, 연세대, 인하대, 숙명여대, 광운대 등에서 특허법을 가르쳤다. 저자는 우리나라의 특허분야가 아직 갈 길이 멀다고 진단한다. 그의 ‘판례평석’에서 보듯이, 우리의 특허청, 특허법원, 대법원의 판결은 잘못된 것들이 너무 많다고 한다.

저자는 잘못된 판결들에 대한 원인을 두 가지로 지적한다. 하나는 심판관이나 판사들이 특허법이나 상표법의 이론에 정통하지 못하기 때문이라 한다. 나아가 잘못된 판례임에도 불구하고, 대법원 판결이라는 이유만으로 반복하여 인용하고 있는 현실은 무지의 극치라 한다.

다른 하나는, 특허청이나 특허법원에서 올바른 판단을 했다 하더라도, 대법원에서 파기되는 경우가 있는데, 그런 경우는 대부분이 전관예우로 인한 것이라 지적한다. “사리원 면옥”과 ‘REVANESSE’ 사건이 대표적인 예라 한다. 이 두 사건은 최소한 특허법원에서는 올바르게 판단됐다. 하지만 대법원에서, 전관들이 즐비한 대형 로펌이 대리하면서 원심이 파기됐다는 것이다.

저자는 이러한 잘못된 판결들에 대하여 날카로운 평석을 내놓는다. 저자는 잘못된 판결에 대한 기록을 남기고, 앞으로는 그런 잘못이 반복되지 않게 하기 위해서 잘못된 판결에 대한 평석을 35년 동안 발표해왔다. 저자는 특허업계는 물론 사법부를 중심으로 한 우리 사회의 문제점을 파헤친 「법! 말장난의 과학」을 2014년 출간하여(도서출판 청어) 호평을 받기도 했다.

#1. 2012년 8월 삼성과 애플의 특허소송에서, 서울중앙지법은 삼성에게 2500만원, 애플에게 4000만원의 손해배상을 주문하는 판결을 내렸다. 이 판결이 나온 직후 미국법원에서는 삼성이 애플에게 1조 2000억원을 배상하라는 평결이 내려졌다. 미국법원의 천문학적 배상액에 비해 한국법원의 껌값 정도의 배상액은 당시 글로벌 IP 업계의 전문가들에겐 하나의 조롱거리가 되었다. 우리나라에서의 특허권 보호에 대한 무지를 드러낸 판결이었다.

#2. 1996년에 상표등록을 받은 이래 20여년 동안 사용해온 “사리원 면옥” 상표가 2017년 졸지에 대법원에서 무효로 되었다. 북한 황해도의 한 도시인 ‘사리원’이 상표등록 당시 유명한 지명에 해당하여, 상표등록을 받을 수 없는 데에도 불구하고 잘못 등록되었다는 이유에서다. 상표로 등록된 후 20년이 지난 시점에, 20년전 당시 ‘사리원’이 유명했다고 판단하는 것은 있을 수 없는 일이다. 설사 1996년 당시 ‘사리원’이 유명했다 하더라도, 20년 동안 사용해온 상표가 무효로 되어야 하는 법리는 어느 나라 상표법에도 없다. 어떤 상표가 등록된 후 5년 이상 사용된 경우, 그 상표를 무효시킬 수 없다는 것이 전 세계적인 상표법의 법리다. 대법원은 상표법에 대해 너무 무지하다.

#3. 캐나다의 한 회사가 ‘REVANESSE’에 대하여 상표등록을 받았는데, 국내 한 회사가 동일 상품에 ‘REVINESS’라는 상표를 사용하였다. 이를 두고 특허청, 특허법원, 대법원은 모두 이 두 상표가 유사하지 않다고 판단하였다. 이 판결을 접한 한 외국 변리사는 ‘한국의 심판관이나 판사들은 영어 알파벳을 모르느냐?’고 반문하였다. 이 보다 더 한국의 심판관이나 판사들을 모욕하는 말은 없을 것이다.

#4. 특허청은 쌀, 떡, 간장, 고추장 등에 사용하고자 출원되었던 “청년농부”라는 상표에 대해 2018년 8월에 등록을 인정하였다. 그런데, 약 18개월이 지난 2020년 2월에 특허청은 이 상표를 무효시켰다. “청년농부”라는 상표는 애시당초 ‘식별력’이 없어서 등록되지 말아야 했는데, 잘못 등록되었기 때문에 무효로 한다는 것이 그 이유였다. 특허청의 오락가락 하는 판단도 문제이지만, 더 큰 문제는 ‘식별력’을 판단할 줄 모른다는 점이다. 상표등록을 받기 위해서는 상표가 ‘식별력’을 가져야 하는데, “청년농부” 상표는 쌀, 떡, 간장, 고추장 등에 대해 ‘식별력’이 있는 상표이기 때문이다. 상표에 대한 기본 개념을 알지 못하기 때문에 특허청에서 이런 일이 반복되고 있다.

#5. 2001년부터 2010년까지 10여년간 일본의 캐논사와 국내의 6개 업체(삼성전기(주), ㈜네오포토콘, ㈜백산OPC, ㈜알파켐, ㈜대원SCN, ㈜켐스) 사이에 특허침해소송이 진행되었다. 캐논사는 위 국내업체들이 생산하는 감광드럼(프린터의 소모품)이 그들의 특허를 침해했다고 주장하였다. 캐논사는 특허청, 특허법원, 대법원에서 모두 승소하였고, 위 6개 업체는 캐논사에 막대한 손해배상을 지불하고, 대부분 도산하였다. 그런데, 이 사건은 발명의 신규성과 진보성을 판단할 줄 모르는 데에서 비롯된 잘못된 판결이다. 특허발명을 판단하는 가장 중요한 것이 신규성과 진보성인데, 특허청, 특허법원, 대법원은 당시 이들을 판단하는 방법을 알지 못하였던 것이다. 신규성과 진보성에 대한 판단은 지금도 나아진 것이 별로 없다.

#6. 2021.03.19.일자 J일보에는 “영화는 담지 못한 봄내음, 특허받은 그 미나리”라는 기사가 실렸다. 영화 ‘미나리’를 인용하면서, 청도 ‘미나리’를 소개하는 기사였다. 내용의 일부는 이렇다: ‘미나리에도 급이 있다는 사실은 이번에 제대로 알게 됐다. ’보성녹차‘ ’의성마늘‘ ’나주배‘처럼, 미나리 중 유일하게 특허청으로부터 ’지리적 표시 등록‘을 취득한 것이 청도의 ’한재미나리‘이다.’ 지리적 표시 등록은 일종의 상표등록이다. 상표등록 받은 것을 마치 특허받은 것으로 기사를 쓰고 있다. 특허와 상표는 본질적으로 서로 다르다. 특허는 발명의 창작(creation)을 보호하는 것이지만, 상표는 지명이나 브랜드의 채택(adoption)을 보호하는 것이다. 내노라 하는 일간지마저 특허와 상표를 구분하지 못하고 있다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr