[로이슈 전용모 기자] 대법원 제1부(주심 대법관 이기택)는 2021년 6월 24일 지역주택조합원 가입증서 매매를 중개한 중개업자에게 중개의뢰인이 손해배상을 청구한 사건 상고심에서, 원고의 상고를 기각하고 피고의 상고를 받아들여 피고의 불법행위책임을 인정한 원심판결은 불법행위책임의 성립요건에 대하여 별도로 판단하지 않은 채 채무불이행을 이유로 곧바로 불법행위책임을 인정한 것이나 마찬가지여서, 불법행위책임의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 이유불비 또는 이유모순의 잘못이 있다고 보아 원심을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(서울중앙지법 합의부)에 파환송했다. (대법원 2021.6.24. 선고 2016다210474 판결).

원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소부분을 파기했다.

원심(서울중앙지법 2016.2.3. 선고 2015나53581 판결)은 피고에게 불법행위에 따른 손해배상책임을 구하는 취지의 원고의 '예비적 청구'를 인용하면서 부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 중개업자는 중개의뢰의 취지에 따라 선량한 관리자의 주의로 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있는데 중개업자인 피고가 이를 위반했음을 이유로 피고의 불법행위책임을 인정했다.

대법원은 "원심의 판단은 피고의 계약위반으로 인하여 채무불이행책임이 성립한다는 취지에 가깝고, 불법행위 책임의 성립요건에 대해 따로 판단한 것으로 보기는 어렵다. 단순히 피고가 부동산중개인으로서의 선량한 관리자의 주의의무를 위반했다고 판단했을 뿐 불법행위로 인한 손해배상청구권의 성립요건에 대해 별도로 이유를 설시한 바가 없다"고 지적했다.

하지만 원심은 피고가 이 사건 조합원 가입증서 매매대금 명목으로 원고로 부터 받은 돈을 임의로 소비했다고 인정할 증거가 없다는 이유를 들어, 피고가 위 돈을 임의로 소비했음을 전제로 하는 원고의 '주위적 청구'를 받아들이지 않았다. 또한 원심은 피고가 이 사건 조합원 가입증서의 매매를 중개하면서 잘못되어도 원금을 찾을 수 있다고 설명했다거나 조합원 가입증서가 위조됐다는 원고의 주장을 배척했다.

대법원은 이 부분(주위적청구)은 수긍했다.

원고는 부동산중개업자인 피고가 가치가 없거나 불확실한 지역주택조합원 가입증서의 매입을 적극 권유해 이를 매수하게 됐고 결과적으로 해당 지역주택조합사업이 조합설립인가도 받지 못한 채 중단됨으로써 위 가입증서 매매대금 상당의 손해가 발생했다고 주장하며 피고에게 손해배상을 청구했다.

원고는 "피고는 원고에게 50,000,000원(주위적으로는, 매매대금 임의 소비에 의한 채무불이행 또는 불법행위에 의한 손해배상책임으로, 예비적으로는, 부동산중개인의 과실에 의한 불법행위 손해배상책임으로) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라"고 청구했다.

1심(서울중앙지방법원 2015. 9. 17. 선고 2014가단5201424 판결)은 피고는 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 2014. 7. 26.부터 2015. 9. 17.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라고 일부 원고 승소판결을 했다. 원고의 주위적 청구는 이유없이 이를 기각했다. 나머지 예비적 청구도 기각했다.

원심은 원고 및 피고의 항소를 모두 기각해 1심을 유지했다.

◇중개인으로서 선량한 관리자의 주의의무를 위반했음을 이유로 중개업자에게 곧바로 불법행위책임이 인정되는지 여부(소극)가 쟁점이다.

채무불이행책임과 불법행위책임은 각각 요건과 효과를 달리하는 별개의 법률관계에서 발생하는 것이므로 하나의 행위가 계약상 채무불이행의 요건을 충족함과 동시에 불법행위의 요건도 충족하는 경우에는 두 개의 손해배상청구권이 경합하여 발생하고, 권리자는 위 두 개의 손해배상청구권 중 어느 것이든 선택하여 행사할 수 있다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결 등 참조). 다만, 동일한 사실관계에서 발생한 손해의 배상을 목적으로 하는 경우에도 채무불이행을 원인으로 하는 배상청구와 불법행위를 원인으로 한 배상청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송물이므로(대법원 2008. 9. 11. 선고 2005다9760, 9777 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다29703 판결 등 참조), 법원은 원고가 행사하는 청구권에 관하여 다른 청구권과는 별개로 그 성립요건과 법률효과의 인정 여부를 판단하여야 한다. 계약 위반으로 인한 채무불이행이 성립한다고 하여 그것만으로 바로 불법행위가 성립하는 것은 아니다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr