대법원은 원심의 양형 판단에 피해자 김○○과의 합의가 반영되지 않은 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다거나 보호관찰과 사회봉사명령을 감면하여 달라는 취지의 주장은 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다고 봤다.
이 판결에는 대법관 이기택의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치했고, 별개의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견이 있다.
형의 '임의적 감경'에 대한 현행 실무의 문제점 및 새로운 해석 방법, 이 사건에서 임의적 감경에 따른 처단형은 ‘징역 6월 이상 10년 이하’가 되어야 하는 것은 아닌지가 쟁점이었다.
대법원은 임의적 감경의 경우에는 감경사유의 존재가 인정되더라도 법관이 형법 제55조 제1항에 따른 법률상 감경을 할 수도 있고 하지 않을 수도 있다. 나아가 임의적 감경사유의 존재가 인정되고 법관이 그에 따라 징역형에 대해 법률상 감경을 하는 이상 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경한다. 이러한 현재 판례와 실무의 해석은 여전히 타당하다고 했다.
제1심은 피고인에 대한 위 공소사실 중 폭행의 점에 대해서는 형법 제260조 제1항을 적용하여 유죄로 인정하면서 징역형을 선택했고, 특수상해미수의 점에 대해서는 형법 제258조의2 제3항, 제1항, 제257조 제1항을 적용하여 유죄로 인정했다.
제1심이 선택한 폭행죄의 법정형은 ‘2년 이하의 징역’이고, 특수상해미수죄의 법정형은 ‘1년 이상 10년 이하의 징역’이다.
이어 제1심은 특수상해미수죄에 대해 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 따라 감경한 뒤(특수상해미수죄의 형기가 징역 6월 이상 5년 이하로 되었다), 형이 더 높은 특수상해미수죄에 정한 형에 경합범가중을 하되 특수상해미수죄의 장기의 2분의 1을 가중한 형기(7년6월)보다 특수상해미수죄와 폭행죄의 장기를 합산한 형기(7년)가 낮으므로 합산한 범위 내에서 처단형(징역 6월 이상 7년 이하)을 결정했다.
그리고 처단형의 범위 내에서 피고인에게 징역 8월, 집행유예 2년을 선고하면서, 보호관찰 및 120시간의 사회봉사를 명했다.
◇대법관 이기택=임의적 감경에 대한 새로운 해석론에 따라 특수상해미수죄에 대한 미수감경은 ‘형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(하한만 감경)’를 적용하여 특수상해미수죄의 형기 중 하한만을 2분의 1로 감경한 형기(징역 6월 이상 10년 이하)를 기준으로 경합범가중을 하되 특수상해미수죄의 장기의 2분의 1을 가중한 형기(15년)보다 특수상해미수죄와 폭행죄의 장기를 합한 형기(12년)가 낮으므로 합산한 범위 내에서 처단형(징역 6월 이상 12년 이하)을 결정하고, 그 처단형의 범위 내에서 선고형을 정함이 마땅하다.
위와 같은 제1심의 잘못을 시정하지 않은 원심판결에는 임의적 감경에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으나, 원심이 유지한 제1심이 선고의 기준으로 삼은 처단형이 새로운 해석론에 따른 처단형의 범위 내에 있을 뿐만 아니라 피고인에게 불리한 것도 아니므로 결과적으로 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미친 것으로는 보이지 않는다. 피고인의 상고이유 주장에 대한 판단은 다수의견과 같다.
이와 같이 원심판결을 파기할 사유가 없다는 결론에 관하여는 다수의견과 견해를 같이 하지만 그 이유가 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다.
미수범에 대한 새로운 이해에 따르면, 미수범의 법정형은 기수범 법정형의 하한만 2분의 1로 감경한 것과 같고, 미수범의 관할은 미수범의 법정형을 기준으로 해야 한다. 형법 제143조, 제141조 제2항의 공용물파괴미수죄를 예로 들면, 공용물파괴죄의 법정형은 ‘1년 이상 10년 이하의 징역’이고 공용물파괴미수죄의 법정형은 ‘6월 이상 10년 이하의 징역’이므로, 공용물파괴죄는 합의부 관할인 반면 공용물파괴미수죄는 단독판사 관할로 봄이 타당하다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
