(사진제공=대법원)
이미지 확대보기피고인이 2017년 10월 8일 피해자와 성관계를 하던 중 피해자가 “그만하면 안 되냐. 힘들다. 그만하자.”라고 했음에도 계속하여 아동인 피해자를 간음함으로써 성적 학대행위를 했다.
원심(고등군사법원 2018. 9. 20. 선고 2018노146 판결)은 성적 학대행위 해당 여부 판단에 관한 법리를 원용한 다음 만 15세인 피해자의 경우 일반적으로 미숙하나마 자발적인 성적 자기결정권을 행사할 수 있는 연령대로 보이는 점, 군검사 역시 피고인이 피해자와 성관계를 가진 자체에 대하여는 학대행위로 기소하지 아니한 점 등 사정을 들어 성적 학대행위에 해당하지 않는다고 판단했다.
대법원은 원심으로서는 법리를 기초로 피해자가 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부 등을 신중하게 판단했어야 하는데도, 성적 자기결정권을 행사할 수 있다고 판단했으니 원심의 판단에는 아동복지법 제17조 제2호가 정한 성적 학대행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이점을 지적하는 취지의 군검사의 상고이유 주장은 이유 있다고 했다.
아동ㆍ청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 했다 하더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동ㆍ청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조).
원심은 피고인이 2017년 10월 17일경 피해자를 협박할 당시 피해자를 간음할 막연한 생각은 가지고 있었으나 간음행위를 위해 피해자를 만나기로 계획한 2017년 12월 말경까지 상당한 시간적 간격이 있고, 간음행위에 이르기 위한 구체적인 계획이나 의도를 드러내지는 않았으며, 위 협박 이후 다른 협박을 하지는 않았다는 등의 이유를 들어 피고인이 위 협박을 간음행위에 사용하려는 고의를 가지고 있었다거나 이러한 협박이 간음행위의 수단으로 이루어진 것이라는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단했다.
대법원은 피해자가 피고인의 협박에 못이겨 피고인 이름의 계정으로 피고인(피고인은 3개의 계정을 가지고 1인 3역)과 접촉하기에 이른 이상 피해자가 성관계를 결심하기만 하면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인의 간음행위를 실행할 수 있는 단계에 이른 것으로 볼 수 있고, 원심이 들고 있는 시간적 간격이나 위 협박 당시 간음행위에 이르기 위한 구체적인 계획까지 드러내지 않았다는 사정은 위 협박을 간음행위에 사용하려는 고의 및 위 협박이 간음행위의 수단으로 이루어졌는지 여부 판단에 있어 중요한 요소로 보이지 않는다고 봤다.
이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심에는 협박에 의한 강간죄 및 위력에 의한 간음죄의 실행의 착수에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 군검사의 상고이유 주장은 이유 있다고 했다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr