대법원, 만15세 자발적 성적자기결정권 행사 연령 무죄 원심 파기환송

기사입력:2020-11-22 09:00:00
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(사진제공=대법원)
[로이슈 전용모 기자]
대법원 제3부(주심 대법관 민유숙)는 2020년 10월 29일 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)[변경된죄명: 아동복지법위반(아동에대한 음행강요·매개·성희롱등)], 아동·청소년의성보호에 관한법률위반(인정된 죄명: 협박) 혐의로 기소된 피고인에 대한 상고심에서 군검사의 상고를 받아들여 무죄로 판단한 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(고등군사법원)에 환송했다(대법원 2020.10.29. 선고 2018도16466 판결).

원심판결 중 아동복지법위반(아동에 대한 음행 강요·매개·성희롱등)의 점, 청소년성보호법위반의 점에 대한 무죄 판단 부분은 파기되어야 하고, 원심이 유죄로 인정한 폭행죄는 위 청소년성보호법위반의 점과 일죄 관계에 있으므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

피고인이 2017년 10월 8일 피해자와 성관계를 하던 중 피해자가 “그만하면 안 되냐. 힘들다. 그만하자.”라고 했음에도 계속하여 아동인 피해자를 간음함으로써 성적 학대행위를 했다.

원심(고등군사법원 2018. 9. 20. 선고 2018노146 판결)은 성적 학대행위 해당 여부 판단에 관한 법리를 원용한 다음 만 15세인 피해자의 경우 일반적으로 미숙하나마 자발적인 성적 자기결정권을 행사할 수 있는 연령대로 보이는 점, 군검사 역시 피고인이 피해자와 성관계를 가진 자체에 대하여는 학대행위로 기소하지 아니한 점 등 사정을 들어 성적 학대행위에 해당하지 않는다고 판단했다.

대법원은 원심으로서는 법리를 기초로 피해자가 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부 등을 신중하게 판단했어야 하는데도, 성적 자기결정권을 행사할 수 있다고 판단했으니 원심의 판단에는 아동복지법 제17조 제2호가 정한 성적 학대행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이점을 지적하는 취지의 군검사의 상고이유 주장은 이유 있다고 했다.

아동ㆍ청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 했다 하더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동ㆍ청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조).

피고인은 2017년 10월 13일 피해자 B에게 “넌이제 내평생노예야... 차단하거나 읽씹하는순간 바로 전국구 퍼지는거다..”라고 페이스북 메시지를 보내, 피해자의 신체 부위가 노출된 사진들을 피해자의 이름과 함께 인터넷에 올리겠다고 협박하여, 매일 피해자로부터 위와 같이 신체 부위가 노출된 사진들을 페이스북과 네이버 라인을 통해 받아낸 다음 이를 이용하여 피해자를 강간하기로 마음먹고, 2017년 10월 16일 “한번만하면 안보내도되”, 2017년 10월 17일 “또 화나게하네”, “만나서 하면 다지워주는 거지”, “사진개봉?”, “실패시 진짜 노예되는거야ㅎㅎ”라고 피해자에게 페이스북 메시지를 보내, 성관계를 하지 않으면 위 사진들을 올리고 매일 사진을 보내야 한다고 협박해 반항하지 못하게 한 후 청소년인 피해자를 강간하려고 했으나, 피해자 A에 대한 범행의 수사가 개시되자 겁을 먹음으로써 미수에 그쳤다. 한편 이 부분 공소사실 중 위력에 의한 간음의 점의 요지는 위와 같은 방법으로 협박하여 청소년인 피해자를 간음하려고 했으나 미수에 그쳤다는 것이다.

원심은 피고인이 2017년 10월 17일경 피해자를 협박할 당시 피해자를 간음할 막연한 생각은 가지고 있었으나 간음행위를 위해 피해자를 만나기로 계획한 2017년 12월 말경까지 상당한 시간적 간격이 있고, 간음행위에 이르기 위한 구체적인 계획이나 의도를 드러내지는 않았으며, 위 협박 이후 다른 협박을 하지는 않았다는 등의 이유를 들어 피고인이 위 협박을 간음행위에 사용하려는 고의를 가지고 있었다거나 이러한 협박이 간음행위의 수단으로 이루어진 것이라는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단했다.

대법원은 피해자가 피고인의 협박에 못이겨 피고인 이름의 계정으로 피고인(피고인은 3개의 계정을 가지고 1인 3역)과 접촉하기에 이른 이상 피해자가 성관계를 결심하기만 하면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인의 간음행위를 실행할 수 있는 단계에 이른 것으로 볼 수 있고, 원심이 들고 있는 시간적 간격이나 위 협박 당시 간음행위에 이르기 위한 구체적인 계획까지 드러내지 않았다는 사정은 위 협박을 간음행위에 사용하려는 고의 및 위 협박이 간음행위의 수단으로 이루어졌는지 여부 판단에 있어 중요한 요소로 보이지 않는다고 봤다.

이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심에는 협박에 의한 강간죄 및 위력에 의한 간음죄의 실행의 착수에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 군검사의 상고이유 주장은 이유 있다고 했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr

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