대법원은 원심은 제2사건의 항소심에서 각 죄에 대해 약식명령의 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형을 선택한 다음 경합범가중 등을 거쳐 제1사건의 각 죄와 제2사건의 각 죄에 대하여 하나의 징역형을 선고하고 말았다. 이러한 원심판결에는 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있다고 판단해 파기환송했다.
피고인은 특수상해죄 등으로 징역 6월을 선고받고 2018년 8월 형의 집행을 종료한 후 2개월 뒤인 10월 중순경 서울 종로구 한 주점에서 피해자(40대)로부터 음식을 제공받더라도 그 대금을 지불할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자를 기망해 소주 1병, 연어샐러드 1접시, 돈까스 1접시 등 3만원 상당을 제공받아 이를 편취하고, 이를 비롯해 2019년 3월 16일까지 총 4회에 걸쳐 13만원 상당의 술과 안주를 제공받아 편취했다.
2019년 3월 16일경 같은 장소에서 술에 취해 잠을 자던 중, 피해자로부터 술값을 계산해 달라는 요구를 받자, 피해자에게 욕설을 하고 돈가스 안주를 다른 손님들을 향해 던져 나가게 하고 종업원들에게 시비를 거는 등 약 30분동안 소란을 피워 주점영업을 방해했다.
이어 피해자의 목덜미를 잡고 수차례 흔들면서 바닥에 넘어뜨리려다가 팔목에 차고 있던 쇠재질의 시곗줄로 피해자의 목을 그어 치료일수 불상의 창과상을 가했다.
1심(2019고단1760, '제1사건')인 서울중앙지법 김춘호 판사는 2019년 9월 5일 피고인에게 징역 1년2월을 선고했다.
또한 서울중앙지법은 2018년 11월 26일 피고인에 대해 폭행죄, 모욕죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 했고 이후 피고인의 정식재판회복청구가 받아들여진 위 법원 2019고정1468 사건('제2사건')에서 2019년 9월 26일 위 각 죄에 대해 유죄로 인정해 벌금 300만 원을 선고했다.
그러자 피고인과 검사는 양형부당으로 쌍방 항소했다.
2심(원심 2019노2969, 3280병합)인 서울중앙지법 제1-3형사부(재판장 김동현 부장판사)는 2019년 12월 12일 1심판결들을 파기하고 징역 1년 2월을 선고했다.
원심은 제1사건(사기, 업무방해, 상해), 제2사건(폭행, 모욕 2019고정1468) 1심 판결을 병합해 심리했다. 1심판결들의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로 1심 판결들은 더 이상 유지될 수 없다고 했다(직권파기사유).
피고인은 대법원에 상고했다.
대법원 제3부(주심 대법관 이동원)는 2020년 3월 26일 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원인 서울중앙지법 합의부에 환송했다.
제2사건은 피고인만이 정식재판을 청구한 사건이므로 형종 상향 금지의 원칙에 따라 그 각 죄에 대하여는 약식명령의 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형을 선택하지 못하고, 나아가 제2사건이 항소심에서 제1사건과 병합·심리되어 경합범으로 처단되더라도 제2사건에 대하여는 징역형을 선고하여서는 아니 된다.
그런데도 원심은 제2사건의 항소심에서 각 죄에 대해 약식명령의 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형을 선택한 다음 경합범가중 등을 거쳐 제1사건의 각 죄와 제2사건의 각 죄에 대하여 하나의 징역형을 선고하고 말았다. 이러한 원심판결에는 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있다고 판단했다.
◇형사소송법 제457조의2 제1항은 “피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.”라고 규정하여, 정식재판청구 사건에서의 형종 상향 금지의 원칙을 정하고 있다. 위 형종 상향 금지의 원칙은 피고인이 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에도 정식재판을 청구한 사건에 대하여 그대로 적용된다(대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도15700 판결 참조).
◇형법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄(전단경합범, 동시적경합법) 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄(후단경합범, 사후적경합범)를 말한다.
◇형법 제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.
3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.
② 전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
