[ 로이슈 외부 전문가 기고 = 법에서 찾는 솔로몬의 지혜 ]
[ Q ] 손해배상청구를 당했습니다. 상대방은 민법 제398조 제2항 손해배상액의 예정에 관한 조항을 근거로 손해배상청구를 하고 있는데, 이 조항을 유추 적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지와 위약벌 약정의 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 될 수 있는가에 대하여도 알려주세요.

▲ 법무법인 삼화 박태범 대표변호사

< 법률 Tip >

요즘 당사자들이 작성한 계약서의 내용을 살펴보면, 보통의 손해배상 조항 외에도 위약벌 조항을 삽입해 넣는 경우를 종종 볼 수 있습니다. 계약이 꼭 지켜지도록 간접 강제를 하기 위한 것으로 보입니다. 하지만, 이 위약벌 조항의 효력에 대하여 제대로 알지 못하고 있습니다.

우선 민법의 해당 조문을 살펴보면 다음과 같습니다.
민법 398조(배상액의 예정) ① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다. ②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. ③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다. ④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다. ⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.

위와 관련하여 우리 대법원 판례는 다음과 같이 명확하게 설시하고 있습니다. [2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 〔약정금〕]

“위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상의 예정과 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수 없고, 다만 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다.

그런데 당사자가 약정한 위약벌의 액수가 과다하다는 이유로 법원이 계약의 구체적 내용에 개입하여 약정의 전부 또는 일부를 무효로 하는 것은, 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이 될 수 있고, 스스로가 한 약정을 이행하지 않겠다며 계약의 구속력에서 이탈하고자 하는 당사자를 보호하는 결과가 될 수 있으므로, 가급적 자제하여야 한다.

이러한 견지에서, 위약벌 약정이 공서양속에 반하는지를 판단할 때에는, 당사자 일방이 독점적 지위 내지 우월한 지위를 이용하여 체결한 것인지 등 당사자의 지위, 계약의 체결 경위와 내용, 위약벌 약정을 하게 된 동기와 경위, 계약 위반 과정 등을 고려하는 등 신중을 기하여야 하고, 단순히 위약벌 액수가 많다는 이유만으로 섣불리 무효라고 판단할 일은 아니다.“
결론적으로, 위 대법원 판례는 손해배상액의 예정에 관한 민법 398조 제2항이 위약벌에는 유추적용될 수 없다는 종전 대법원의 입장을 다시 한번 명확히 하면서 다만 위약벌의 경우 그 액수가 과다할 경우 공서양속에 반하여 무효로 할 수 있지만 그 경우에도 당사자 일방이 독점적 지위 내지 우월한 지위를 이용하여 체결한 것인지 등 당사자의 지위, 계약의 체결 경위와 내용, 위약벌 약정을 하게 된 동기와 경위, 계약 위반 과정 등을 고려하는 등 신중을 기하여 무효 여부를 판단하여야 하며 또한 위약벌을 무효로 판단하는 것은 사적자치의 원칙에 대한 제약이 될 수 있으므로 가급적 자제해야 한다는 입장을 밝히고 있습니다.

〈자료제공: 법무법인 삼화 박태범 변호사 & 로티즌(www.lawtizen.co.kr) / 법률상담은 070-8690-2324〉