[로이슈=신종철 기자] 헌법재판소에서 9일 성매매를 하다 적발된 여성이 제기한 성매매 행위를 형사처벌하는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(성매매특별법) 조항에 대한 위헌법률심판 사건 공개변론이 열려 주목받고 있다.

헌재가 최근 성적자기결정권에 관한 간통죄에 대해 위헌 결정을 내린데 이어, 성매매에 대한 위헌 여부를 판단하기 때문이다.

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항은 “성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료에 처한다”고 규정하고 있다. 성매매 남성과 여성 모두 처벌대상이 된다.

그런데 이 사건은 판사가 위헌을 주장하는 여성의 목소리에 관심을 기울여, 판사가 직접 헌재에 위헌법률심판제청을 신청했다. 서울북부지법 형사4단독 오원찬 판사였다.

오원찬 판사는 2012년 12월 위헌심판제청 결정문(2012초기1262)에서 “위 법률 조항은 위헌이라고 의심할 만한 이유가 있어 피고인의 위헌법률제청신청을 받아들인다”면서 헌재에 위헌 여부 심판을 제청했다.

성매매처벌법 위헌심판 사건은 사회적 관심이 집중돼 있기에, 오원찬 판사가 헌재에 위헌 여부를 판단해 달라며 신청하게 된 배경과 판단을 살펴봤다.

40대 여성 김OO씨는 2012년 7월 서울 동대문구에서 이OO씨한테서 13만원을 받고 성매매행위를 한 것이 적발돼 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반 혐의로 기소됐다.

김씨의 변호인은 성매매 처벌규정에 대해 “헌법에 위반된다”며 위헌법률심판 제청을 신청했고, 당시 사건을 담당했던 서울북부지법 형사4단독 오원찬 판사는 이 신청을 받아들였다.

신청인(김OO)은 “성매매행위를 형사처벌하는 것은 적절하지 않고, 성매매 여성에게 형벌을 과하는 것은 기본권제한의 피해최소성을 갖추지 못해 위헌”이라고 주장했다.

먼저 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률의 입법 경위를 살펴볼 필요가 있다.

구한말 일본인 거류지에서 집창촌이 형성됐고, 일제는 국권침탈 이후 공창제를 시행했다.

미군정은 1946년 5월 17일 군정법령 제70호(부녀자의 매매 또는 그 매매계약의 금지)로써 부녀매매와 이에 의해 발생한 차용금을 무효화 했다. 이어서 공창제도 등 폐지령은 매춘행위를 금지하고 위반자를 처벌했다.

5ㆍ16쿠데타 직후 국가재건최고회의는 ‘사회악 일소’를 이유로 1961년 11월 윤락행위 등 방지법을 제정해 윤락행위를 금지하고 위반자를 처벌했다. 이 법은 2004년 3월 폐지됐다.

그럼에도 국가는 전국 집창촌을 특정지역으로 설치하고 관리했고, 심지어 외국관광객과 주둔군 상대 매춘을 조장했다는 비판을 받아왔다.

그 후 2000년과 2002년에 발생한 군산 집창촌 화재를 계기로 국회는 여성단체의 의견을 적극적으로 수용해 2004년 3월 윤락행위방지법을 폐지하고, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률과 성매매방지 및 피해자 보호 등에 관한 법률을 제정했다.

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률은 모든 성매매를 금지하고 이를 위반하는 행위를 처벌하는 이른바 ‘전면적 금지주의’를 채택했다. 남녀를 불문하고 모두 처벌하는 것이다.

그런데 성매매 및 알선을 국가가 형벌을 가해 일률적으로 제재하는 것 자체에 문제가 있다는 의견을 비롯해 형사처벌의 효용성과 적절성에 많은 비판론이 과거부터 제기됐다.

이번 사건을 맡은 오원찬 판사는 2012년 12월 위헌제청심판 결정문을 통해 먼저 “과거에 크게 사회문제가 됐던 성매매 목적 인신매매를 방지하고, 현재 만연한 성매매 행위의 강요ㆍ착취 등 행위를 근절하며 피해자를 보호하기 위한 이 사건 법률 제정 경위를 살펴보면, 성매매행위를 전면적으로 금지하고자 한 입법목적은 정당하다”고 봤다.

하지만 오원찬 판사는 여러 이유에서 의문을 나타냈다.

오 판사는 “비도덕적이고 반사회적인 행위라도 모든 것을 처벌할 수는 없고, 국가가 형벌로써만 국민을 도덕적으로 개선하려는 시도는 성공하기도 어렵고, 절대 바람직하지도 않다”며 “그런데 비록 금품 등 재산상 이익을 대가로써 수수하기는 하나, 성교행위 등은 사생활의 내밀 영역에 속하는 것인데, 착취나 강요가 없는 상태의 성인 간 성매매행위가 어떠한 법익, 예컨대 성풍속에 대한 중대한 위험을 명백하게 했는지 확인할 수 없다. 따라서 이 법률 조항은 국가형벌권이 필요 최소한의 범위에 그쳐야 한다는 원칙을 지켰는지 의문”이라고 말했다.

또 “최근 우리 사회는 급속한 개인주의ㆍ성개방적 사고의 확산에 따라 성과 사랑은 법으로 통제할 사항이 아닌 사적인 문제라는 인식이 커가고 있으며, 전통적 성도덕의 유지라는 사회적 법익 못지않게 성적 자기결정권의 자유로운 행사라는 개인적 법익이 한층 중요시되는 사회로 변해가고 있고, 성인 사이의 성행위에 낭만이 없어 비윤리적이라고 비난하고 처벌할 것은 아니라는 반론도 있고, 성행위를 인격에 연결하려는 시도 역시 이해하기 어렵다는 비판이 있다”고 전했다.

그러면서 “따라서 착취나 강요 등이 없는 성인 간 성행위는 개인의 자기결정권에 맡겨야 하고 국가는 형벌권 행사로써 개입해서는 안 됨에도, 이 법률 조항은 변화된 사회 가치관을 모두 반영하지 못하고 있다고 의심할 수 있다”고 봤다.

오원찬 판사는 “과거 윤락행위방지법을 시행할 때에 경찰의 단속이 확대되어도 실제 처벌받는 경우는 적고 위반자들은 해마다 늘어 형사처벌의 실효성은 없었고, 실제로 2007년 전국 성매매실태조사를 한 결과를 보면, 성매매 종사 인원이 줄고 위반자에 대한 교육이 시행되는 변화는 있었지만, 성매매산업은 여전히 상당한 규모로 존재하고 음성적 성매매 업태는 증가하는 등 획기적 변화는 없다는 평가”라며 “더 중요한 것은, 윤락행위방지법 제정 이후부터 현재까지 성매매 여성을 처벌함으로써 이 법률조항이 추구한 어떠한 목적을 실제로 이루었는지 확인할 수 있는 공식자료를 찾기 어렵다”고 지적했다.

오 판사는 “성매매행위에 대한 처벌은 수사기관이 성적 착취를 근절하기보다는 자의적으로 집행되거나 단속적으로 이루어졌기 때문에 성매매 여성은 처벌받지 않기 위해 국가의 법집행으로부터 보호해줄 세력, 예컨대 포주나 폭력조직 등에 의존하게 됐다. 또한, 성매매 여성은 자신에 대한 처벌 우려 때문에 성 착취자를 고소하거나 자신이 처한 환경을 바꾸기 위한 노력을 할 수도 없다”며 “결국, 성매매 여성에 대한 형사처벌은 성 착취 환경의 고착화라는 문제를 만들고 있다”는 논문에 주목했다.

신청인 김OO씨는 이 사건 법률 조항이 평등권을 침해해 위헌이라고 주장한다.

이에 대해 오원찬 판사는 “이 법률 조항은 불특정인을 상대로 한 성매매행위자를 처벌하고, 특정인을 상대로 한 성매매 소위 축첩행위나 외국인 상대 현지처 계약 등을 처벌하지 않는다”며 “그런데 불특정인을 상대로 한 성매매와 특정인을 상대로 한 성매매는 구분하기 어려울 때가 있고, 그 본질은 대가를 수수하는 성행위라는 점에서 사실상 같으므로, 결국 이 법률 조항이 성매매 여성을 합리적 이유 없이 차별한다는 신청인의 주장에 설득력이 있다”고 말했다.

또한 “성매매 관련 국제협약은 성매매 여성에 대한 형사처벌과 행정적 규제를 명시적으로 반대하고 있다”며 “따라서 성매매 여성을 두고 자발성 여부에 따라 차별하여 부분적으로만 비범죄화하는 이 법률과 국제협약 간에는 문제가 있다”는 조국 서울대 법학전문대학원 교수의 주장은 이유 있다고 봤다.

오 판사는 “그렇다면, 성매매 여성을 처벌하는 이 법률 조항은 보호법익이 모호하고, 수단의 적절성과 피해최소성 원칙을 준수했는지 불분명하며, 진술거부권과 평등권 침해 의심이 있다”고 판단해 헌재에 위헌법률심판을 제청했다.