[로이슈=신종철 기자] 형법의 간통죄 조항이 헌법재판소 심판대에 다섯 번째 올라 결국 위헌 판결이 내려졌다.

헌법재판소는 26일 재판관 7(위헌) 대 2(합헌)의 의견으로 간통 및 상간행위에 대해 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법 제241조가 헌법에 위반된다는 위헌 결정을 선고했다.

이로써 1953년 제정된 형법 제241조(간통) 조항은 효력을 잃고, 제정 62년 만에 역사 속으로 사라지게 된 것이다.



제241조(간통) 제1항은 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 제2항은 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다는 규정이다.

다수(7명)의 재판관들은 “혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통해 타율적으로 강제될 수 없는 것”이라며 “국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다”고 판단했다.

반면 이정미ㆍ안창호 재판관은 “간통행위를 처벌하는 것은 헌법에 위반되지 않는다”는 합헌 의견을 개진했다.

이 사건 청구인들은 간통 내지 상간했다는 범죄사실로 기소돼 재판 계속 중 형법 제241조가 위헌이라며 위헌법률심판제청 신청을 했으나 기각되자 헌법소원심판을 청구했다.

또한 의정부지방법원 및 수원지방법원은 간통 혐의에 관한 형사재판 계속 중 피고인의 신청에 따라 또는 직권으로 간통 및 상간행위를 처벌하는 형법 제241조에 대한 위헌법률심판제청결정을 했다.

◆ 박한철ㆍ이진성ㆍ김창종ㆍ서기석ㆍ조용호 재판관 위헌의견

이들 재판관들은 “간통죄 조항은 선량한 성 풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도를 보호하고 부부간 정조의무를 지키게 하기 위한 것인데, 사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라, 간통행위에 대해 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵게 됐다”고 밝혔다.

또한 “비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세이고, 이에 따라 전 세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다”며 “혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통해 타율적으로 강제될 수 없는 것”이라고 봤다.

이들 재판관들은 “현재 간통행위가 처벌되는 비율, 간통행위에 대한 사회적 비난의 정도에 비추어 봐 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기는 어렵게 됐다”며 “오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 활용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다”고 지적했다.

그러면서 “이상을 종합해 보면, 심판대상 간통죄 조항은 그 수단의 적절성과 침해최소성을 갖추지 못했다”며 “위와 같이 혼인제도 및 부부 간 정조의무 보호라는 공익이 더 이상 간통죄 조항을 통해 달성될 것으로 보기 어려운 반면, 국민의 성적 자기결정권 등의 기본권을 지나치게 제한하고 있으므로 법익 균형성도 상실했다”고 판단했다.

이들 재판관들은 “결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배해 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다”고 판시했다.

◆ 김이수 재판관의 위헌의견

김이수 재판관은 “현실적으로 간통 및 상간 행위 중에는 사실상 혼인관계의 회복이 불가능한 파탄상태로 인해 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담하지 아니하는 간통행위자 및 배우자 있는 상간자의 간통 및 상간 행위와 같이 비난가능성 내지 반사회성이 없는 경우가 있다”고 말했다.

또한 “심판대상조항이 미혼 등 행위자의 유형 및 구체적 행위태양 등에 따른 개별성과 특수성을 고려할 가능성을 아예 배제한 채 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈해 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다”고 지적했다.

◆ 강일원 재판관의 위헌의견

강일원 재판관은 “배우자 있는 사람의 간통은 일부일처주의에 대한 중대한 위협이자 배우자와 가족구성원의 유기 등 심각한 사회문제를 야기하기 때문에 간통 및 상간행위가 내밀한 사생활의 영역에 속하는 것이라고 해도 법적 규제의 필요성이 인정된다”고 말했다.

그러나 “배우자의 종용이나 유서가 있는 경우 간통죄로 고소할 수 없는데, 소극적 소추조건인 종용이나 유서의 개념이 명확하지 않아 수범자인 국민이 국가 공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 없다”며 “따라서 심판대상조항은 명확성 원칙에 위배된다”고 지적했다.

강 재판관은 “또한 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 심판대상조항이 간통 및 상간행위에 대해 선택의 여지없이 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한해 책임과 형벌 간 비례의 원칙에 위배돼 헌법에 위반된다”고 봤다.



◆ 이정미ㆍ안창호 재판관의 반대(합헌) 의견

이정미ㆍ안창호 재판관은 “배우자 있는 자의 간통 및 그에 동조한 상간자의 행위는 단순히 윤리와 도덕적 차원의 문제라고만은 볼 수 없고, 간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해한다고 보는 우리 사회의 법의식은 여전히 유효하다”고 봤다.

특히 “간통죄의 폐지는 ‘성도덕의 최소한’의 한 축을 허물어뜨림으로써 우리 사회 전반에서 성도덕 의식의 하향화를 가져오고, 간통에 대한 범죄의식을 없앰으로써 우리 사회에서 성도덕의 문란을 초래할 수 있으며, 그 결과 혼인과 가족 공동체의 해체를 촉진시킬 수 있다는 점에서, 간통죄를 형사처벌하도록 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라고 보기는 어렵다”고 판단했다.

이들 재판관들은 “다만 부부공동생활이 파탄돼 회복될 수 없을 정도의 상태에 이르러 더 이상 배우자에 대한 성적 성실의무를 부담한다고 볼 수 없는 경우까지도 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 입법목적 달성을 위한 필요한 범위를 넘어서는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있는데 그러한 경우 간통행위는 사회윤리 내지 사회통념에 비춰 용인되는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각될 여지가 있다”고 밝혔다.

이들은 “심판대상조항은 징역형만을 규정하고 있으나 법정형의 상한 자체가 높지 않고, 죄질이 가벼운 간통행위에 대하여는 선고유예까지 할 수 있으므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없고, 경미한 벌금형에 의할 경우 간통행위자에 대해 위하력을 가지기 어려우므로 형벌체계상 균형에 반하는 것이라고 할 수도 없다”고 말했다.

또한 “현행 민법상의 제도나 재판실무에 의하면 부부가 이혼할 경우 가정 내 경제적ㆍ사회적 약자에 대한 보호가 미흡하고, 부모의 이혼으로 인한 자녀양육에 대한 책임과 파괴된 가정에 대한 사회적 안전망이 구축되지 않은 상태에서 간통죄를 폐지할 경우에는 혼인관계에서 오는 책임과 가정의 소중함은 뒤로 한 채 오로지 자신의 성적자기결정권과 사생활의 자유만을 앞세워 수많은 가족공동체가 파괴되고 가정 내 약자와 어린 자녀들의 인권과 복리가 침해되는 사태가 발생하게 될 것을 우려하지 않을 수 없다”고 지적했다.

그러면서 “이렇듯 간통죄는 아직까지 우리 사회에서 존재의의를 찾을 수 있고, 심판대상조항으로 인해 선량한 성도덕의 수호, 혼인과 가족제도가 보장됨에 반해, 그로 인한 행위 규제는 특정한 관계에서의 성행위 제한에 불과하므로, 심판대상조항이 합리적인 비례관계를 일탈했다고 할 수 없다”며 “결국 심판대상조항은 성적자기결정권을 제한한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수도 없으므로 헌법에 위배되지 않는다”고 합헌 의견을 제시했으나 소수에 그쳤다.

◆ 이진성 재판관의 다수의견에 대한 보충의견

이진성 재판관은 “간통행위는 행위 유형이 다양해 법정형으로 징역형만 규정한 것이 책임과 형벌 사이에 균형을 잃을 가능성은 있지만, 재산형인 벌금형이나 명예형인 자격형이 배우자에 대한 정조의무를 저버리고 혼인제도의 문란을 가져오는 비윤리적 범죄인 간통죄에 유효하고 적절한 수단이라고 보기 어렵다”고 말했다.

또 “부부 일방의 부정행위로 인한 민사, 가사 문제 해결수단을 간통죄를 유지시켜 형사사건에서 찾을 것도 아니다”며 “실질적 위하력을 발휘하지 못하고 있는 간통죄를 폐지하는 한편, 간통행위로 인한 가족의 해체 사태에서 손해배상, 재산분할청구, 자녀양육, 면접 등에 관한 재판실무관행을 개선하고 배우자와 자녀를 위해 필요한 제도를 새로 강구해야 한다”고 밝혔다.