[로이슈 전용모 기자] 대법원 제1부(주심 대법관 서경환)는 피고인들에 대한 국민체육진흥법위반(도박개장등), 도박공간개설 사건 상고심에서, 원심판결 중 피고인 A에 대한 35억 추징 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심(서울중앙지법)에 환송했다(대법원 2024. 6. 13. 선고 2023도15052판결).

피고인 A의 나머지 상고와 피고인 B, C의 상고를 각 기각해 원심을 유지했다.

-누구든지 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다.

사설 스포츠토토 사이트 실업주인 피고인 A는 다른 피고인들과 공모해 2013. 5.경부터 2016. 2. 29.경까지 베트남 호치민시나 중국 심천 사무실에서, 회원들로부터 불상액의 도금을 송금받고 도금에 상응하는 투표권의 일종인 게임 포인트(사이버머니)를 충전해 준 다음, 위 회원들로 하여금 도박사이트에 게시된 국내, 해외에서 열리는 축구, 야구, 농구, 배구 등 각종 스포츠 경기의 승패 및 점수 차이 등 경기 결과를 예측하여 최소 5,000원에서 최대 1,000,000원까지의 게임포인트를 베팅하게 한 후, 경기결과의 적중 여부에 따라 미리 정해 둔 배당률에 따라 게임포인트를 회원들에게 지급하고 이를 다시 환전하여 주는 방법으로 사설 스포츠토토 사이트를 운영했다. 이로써 피고인들은 순차 공모하여 체육진흥투표권 발행과 유사한 행위를 함과 동시에 영리를 목적으로 도박공간을 개설했다.

1심(서울중앙지방법원 2022. 12. 15. 선고 2021고단7459 판결)은 피고인 A를 징역 1년 6개월에, 피고인 B를 징역 1년에, 피고인 C을 징역 8개월에, 피고인 D을 징역 10개월에, 피고인 E을 징역 8개월에, 피고인 F를 징역 6개월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 A에 대하여는 3년간, 피고인 B, C, D, E에 대하여는 각 2년간, 피고인 F에 대하여는 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 A에 대하여는 200시간, 피고인 B, C, D, E에 대하여는 각 160시간, 피고인 F에 대하여는 80시간의 사회봉사를 명했다. 피고인 A로부터 320,000,000원, 피고인 B로부터 80,000,000원, 피고인 C으로부터 72,000,000원, 피고인 D로부터 102,000,000원, 피고인 E으로부터 10,000,000원, 피고인 F로부터 60,000,000원의 추징을 각 명했다. 피고인들에 대하여 위 각 추징금에 상당한 금액의 가납을 명했다.

(피고인 A) 이 사건 도박사이트 범행을 기획하고 주도한 자로 그 불법성이 크다. 다만 애초에 기소된 전체 도금의 액수가 입증되지 아니하여 그 도금의 규모를 정확하게 파악하기는 어려운 점, 피고인이 D사이트의 운영으로 이미 실형의 처벌을 받았고 그 재판과 같이 재판받았을 경우의 양형의 형평, 피고인에게 위 실형 전력을 제외하면 1회의 벌금형 범죄 전력만 있는 점, 피고인이 자신의 잘못을 대체로 인정하고 있는 점 등을 두루 참작했다.

(피고인 B) 이 사건 도박사이트 범행에서 주도적 역할을 담당한 자로 그 불법성이 크다. 다만 앞서와 같이 그 도금의 규모를 정확하게 파악하기는 어려운 점, 피고인에게 아무런 범죄 전력이 없는 점, 피고인이 자신의 잘못을 대체로 인정하고 있는 점 등을 두루 참작했다.

(피고인 C) 이 사건 도박사이트 범행에서 총판관리 등 작지 않은 역할을 한 것으로 보여 그 불법성이 크다. 다만 피고인의 제보로 이 사건 수사가 시작되었고 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인이 모두 사실 기재 재판과 같이 재판받았을 경우의 양형의 형평 등을 두루 참작했다.

피고인 A, B, C는 항소했다.

원심(서울중앙지방법원 2023. 10. 12. 선고 2022노3393 판결)은 1심 판결중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고 피고인 A에게 징역 3년에 집행유예 5년을 선고했다. 또 A에게 보호관찰을 받을 것과 400시간의 사회봉사를 명했다. 피고인 A로부터 3,555,428,571원의 추징과 추징금에 상당한 금액의 가납을 명했다. 피고인 B, C의 항소는 모두 기각해 1심을 유지했다.

(피고인 A의 면소 선고 주장에 대한 대법원 판단) 피고인 A는 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인, 법리오해를 주장했다가 원심 제2회 공판기일에서 양형부당을 제외한 나머지 항소이유를 모두 철회했음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 포괄일죄 및 확정판결의 기판력에 관한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보더라도, 피고인 A에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에 이 부분 상고이유 주장과 같은 잘못이 없다.

(피고인 A의 추징금 산정에 관련 법리오해 주장에 관한 판단) ◇몰수 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수·추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 참조).

-원심은 피고인 A가 ‘D’ 사이트 및 ‘E’ 사이트(이하 이를 통틀어 ‘이 사건 각 도박 사이트’라고 한다)를 운영하면서 범죄수익 3,555,428,571원을 취득했다고 보아, 피고인 A로부터 위 금액을 추징했다.

대법원은 원심의 이러한 판단한 받아들이기 어렵다고 봤다.

피고인 A는 검찰에서 “월 경비가 얼마나 되는가요.”라는 검사의 물음에 “직원들 급여 포함해서 약 1억 원 정도 나갑니다.”라고 대답했고, 원심은 위 진술을 근거로 피고인 A가 이 사건 범행기간 34개월 동안 월 1억 원의 경비 상당액인 34억 원의 범죄수익을 취득했다고 인정했다.

그러나 ‘범죄수익’과 ‘실행경비’는 동일시할 수 없는 것이다. 피고인이 범죄 실행경비를 이 사건 범죄수익으로부터 조달하는 것인지, 이 사건 범죄와 무관한 자신의 여유 자금에서 지출하는 것인지, 아니면 타인으로부터 차용하여 마련하는 것인지 등을 특정하지도 않은 상태에서, 피고인이 진술한 범죄 실행경비가 바로 범죄수익이라고 단정하는 것은 앞서 본 법리와 죄형법정주의 원칙에 비추어 받아들이기 어렵다.

더구나 원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실에 의하면, 피고인 A는 2013. 5.경부터 ‘D’ 사이트만을 운영하다가 2013. 7.경부터 ‘E’ 사이트의 실제 업주로서 ‘D’와 ‘E’ 사이트를 함께 운영하기도 하고, ‘E’ 사이트의 지분 일부를 공범인 F에게 이전한 2014. 1.경 이후에는 지분권자로서 ‘E’ 사이트 운영에 가담했다는 것이다. 그렇다면 경험칙상 피고인 A가 이 사건 범행기간인 34개월 동안 얻은 범죄수익이 매월 1억 원 정도로 일정했였을 것으로 보기 어렵고, 수사기관에서의 위 진술은 막연한 추측에 의한 것으로 볼 여지가 크며, 달리 이 사건 각 도박 사이트의 운영을 통하여 얻은 수익을 인정할 만한 객관적인 자료가 없다.

(155,428,571원 부분에 관해) 피고인 A는 검찰에서 “2010년경부터 2016. 2.경까지 받은 수익금 몫은 2억 원 내지 3억 원 정도이고, F에게 ‘E’ 지분 70%를 이전한 후에는 수익금으로 1~2천만 원 정도를 받았다.”라고 진술했다.

원심은 위와 같은 진술에 기초하여 피고인 A가 70개월 동안 순수익금 3억 2000만 원을 취득한 사실을 인정했다고 보아 위 금액을 이 사건 범행기간 34개월로 안분한 금액인 155,428,571원(= 3억 2000만 원 × 34개월/70개월, 원 미만 버림) 상당의 범죄수익을 취득했다고 인정했다. 그러나 ① 원심이 위 계산의 기초로 삼은 3억 2000만 원은 위 진술에 따른 수익금의 범위 중 큰 금액을 기초로 삼은 것이므로 피고인 A가 수익금으로 인정한 범위 내의 금액이라고 단정할 수 없다. ② 원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실에 의하면, 피고인 A가 수익금 중 2억 원 내지 3억 원을 자신의 몫으로 받았다는 기간에 공범들과 함께 여러 도박 사이트를 개설하였다가 순차적으로 폐쇄했다는 것이므로, 위 수익금 중 일부를 이 사건 각 도박 사이트의 운영에 기한 범죄수익으로 특정해야 한다면 단순히 이 사건 범행기간이 전체 범행기간에서 차지하는 비율에 따라 안분할 것이 아니라 각각의 도박 사이트 운영기간을 함께 고려하는 것이 타당하다. ③ 피고인 A가 F로부터 지급받았다고 진술한 수익금은 그 전액이 ‘E’ 사이트의 지분권자로서 취득한 것이므로 범행기간에 안분하여 추징금을 산정하는 것은 부당하다.

따라서 원심으로서는 증거에 의하여 인정되는 범위 내에서 실제로 취득한 범죄수익을 산출한 다음 그에 대하여만 추징을 했어야 함에도, 피고인 A가 실제로 취득한 범죄수익과 직접적인 관계가 없는 사정에 기초하거나 증거에 의하여 인정되는 범위를 넘어 범죄수익을 추산한 후 그 금액 전부에 대하여 추징을 명했다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나 추징금 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인 A의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

(피고인 B, C에 관한 상고이유에 대한 판단) 자수가 인정되는 경우에도 법원이 임의로 형을 감경 또는 면제할 수 있음에 그칠 뿐이므로, 원심판결에 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 않은 잘못이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 B, C에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

(공익신고자 감면 관련 주장에 관한 판단) ｢공익신고자 보호법｣ 제14조 제1항이 규정하고 있는 형의 감경 또는 면제는 필수적인 것이 아니라 사실심법원의 재량에 속한다. 따라서 설령 위 피고인들이 ｢공익신고자 보호법｣이 정한 ‘공익신고자 등’에 해당한다고 하더라도, 위 피고인들에 대하여 위 조항에 따라 형을 감경 또는 면제하지 아니한 원심의 조치에 상고이유의 주장과 같이 공익신고자 보호법에 관한 법리를 오해하거나 위 조항에 따른 감면 여부의 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr